王锴：要重视行政私法研究

《民法典》的成功编纂不仅是我国民法的重大发展，也对其他部门法产生了广泛影响，包括行政法。据不完全统计，《民法典》中涉及行政机关或部门的条款达到了80处之多。其中有些条款在性质上属于行政机关行使公权力的范畴，比如《民法典》第64条规定，“法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记”。有些条款不涉及公权力行使，比如《民法典》第255条规定，“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利”。当然，还有些条款的法律性质并不是很清晰，比如《民法典》第31条规定，“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人”。那么，民政部门为未成年人指定监护人的行为到底是行政行为还是民事行为？上述法律关系到底是民事法律关系还是行政法律关系？这表明，行政法的研究视野不能仅局限于传统的行政法部门，还有必要扩展到其他部门法，尤其是《民法典》中涉及行政主体的条款，因此我们要重视行政私法的研究。

行政私法概念缘起

行政私法最早是由德国学者沃尔夫（Hans J. Wolff）提出，指行政机关采取私法的形式从事公共行政。行政私法是相对于公权力行政而言的，后者是指行政机关通过公法形式，尤其是有强制力的行为来从事公共行政。沃尔夫认为，公权力行政（也称为高权行政）与行政私法的区别不在于任务，而在于手段。行政任务既可采取高权的方式，也可采取私法的方式。比如，获得财产权既可通过征收，也可通过购买；执行公务既可通过公务员，也可通过私法上的雇员。

行政机关之所以可以采取私法的方式履行行政任务，是因为它享有行为方式选择自由，也就是说，它可以采取一种更有利于履行的方式。与传统的公权力行政相比，行政私法有助于减轻行政机关的负担、提高效率以及尊重行政相对人的主体地位。比如，国家向学生发放助学金，若采取公权力行政方式，需要学生提出申请，然后主管部门进行审批、核实、给付。这既耗费了大量人力、物力，又增加了权力寻租的风险，因为主管部门负责监管助学金的使用。若采取私法方式，比如通过银行向学生提供免息的助学贷款，不仅减轻了行政机关负担，还提高了效率，因为学生要以学习成绩来争取助学贷款的减免。可见，行政私法可以实现行政精简与服务行政的“双赢”。

行政私法的类型

行政私法有广义和狭义之分，广义者包括行政辅助行为、行政营利行为和行政私法行为，狭义者仅指行政私法行为。原因在于，一些学者认为，行政辅助行为（又称为行政机关满足自身需求的行为，比如购买办公用品、修建办公用房）、行政营利行为（比如行政机关设立企业参与经济活动）更多是为了满足行政机关自身的利益或者国库利益，不像行政私法行为是为了公共利益（比如民政部门指定监护人是为了保护未成年人）。但是，行政机关的自身利益或者国库的财政收益最终仍然用于公益活动。因此，以上三种行为并无本质不同，都是以私法方式从事公共任务，故本文采取广义的行政私法概念。

我国行政法和司法实践中广泛存在着以上三种行为。首先，行政辅助行为如《政府采购法》第43条第1款，“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。其次，行政营利行为如《企业国有资产法》第4条第1款，“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益”。最后，狭义的行政私法行为有两种最典型的情形，即生活照顾行政（例如以私法方式给居民提供电力、天然气、供暖、自来水、交通和基础设施建设、邮政和电信服务、垃圾清理等），以及经济促进和调控行政（例如以私法方式进行补贴、担保、贷款等）。

行政私法给行政法带来挑战

沃尔夫提出行政私法的原初意图是“这种活动的特殊性在于行政机关不享有完全的法律行为自治，而是受大量公法规范的约束”。与传统的公权力行政相比，行政私法主要适用私法规范，从而有更多“意思自治”内容。但问题是，无论从行政任务的公共性，还是从行政资金来源于公共税收来讲，行政私法行为都不可能由行政机关任意决定，否则会存在行政机关借私法“自治性”来逃避公法“约束性”的风险。因此，行政私法并非纯粹的私法，而是用公法规范补充、修正或者叠加后的私法。比如，《政府采购法》第50条规定，“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同”。这可以被视为对私法自治的限制。

行政私法必须受到基本权利的约束，无论行政机关作为国家机关还是私法主体，都不能违反宪法。所以《民法典》第31条第2款要求，民政部门在指定监护人时应当“按照最有利于被监护人的原则”进行指定。然而，行政私法的主要内容还是私法。一方面，要尊重行政相对人的意思自治，不能产生传统的公权力行政一样的强制效果。因此，《民法典》第31条第2款也要求“民政部门应当尊重被监护人的真实意愿”，如果被监护人不同意民政部门指定的监护人，民政部门也不能强制要求其接受。另一方面，行政私法也要给行政机关留下较为广阔的行动空间，不能采用传统公法般的严格程序控制，可适当突破“法无授权不可为”，从而体现私法的灵活性和自由度。

此外，对于行政私法上的争议，到底是采用民事诉讼还是行政诉讼来救济？德国法学界通说认为，从有效法律保护的角度来看，行政诉讼和民事诉讼是等效的，民事诉讼同样可以有效保护行政私法上的请求权。对此，笔者表示赞成。理由在于，行政诉讼主要是针对行政行为的专业性，而行政私法活动中，行政机关既然采用私法的形式来行为，就意味着它的行政专业性不是很强，对于这种争议的解决，普通法院或者民事审判庭完全可以胜任。至于有些学者担心，民事审判庭不能充分考虑行政私法受基本权利约束的问题，笔者认为也不必过度担心。一方面，最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》已经指出，民事裁判文书不得引用宪法作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。另一方面，在实践中，法院在民事审判中用基本权利来解释民法中的不确定法律概念或者概括性条款也屡见不鲜。比如，在1988年的“张连起、焦容兰诉张学珍等工伤赔偿案”中，最高人民法院就曾指出，“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为”。

总之，行政私法的发展改变了我们对于行政法的认知。传统上，行政法作为“约束和控制行政权的法”，属于公法的范畴。但从新行政法的角度，行政法更多是行政机关调控社会的法，无论公法还是私法都是其调控社会的手段。由此，行政法才真正成为了“行政的法”。