冉克平：论第三人侵害夫妻身份权的民事责任

一、问题的提出

第三人与婚姻关系的一方（通常是异性亦可能是同性）实施重婚、同居等侵害婚姻关系的行为，处于道德伦理与法律规范的交接地带，系婚姻家庭法领域中的经典问题。不同国家或者同一国家在不同时期的理论与实务争议颇大，显示出社会道德观念的多元化与复杂性。

第三人侵害他人婚姻关系，无过错方配偶获得民事救济的可能路径包括侵权法与家庭法两个方面：第一，《侵权责任法》第2条列举的民事权利虽无“配偶权”，但是在学理上对于无过错方配偶能否依据“人身权益”这一概括条款获得损害赔偿分歧极大，有肯定说与否定说之分。前说又分为配偶权说、一般人格权说、身份法益说、绝对权属性的民事利益说；后说则认为配偶权不应当受侵权法的保护，而司法实务通常持否定态度。第二，2001年《婚姻法》第4条规定“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，然而，《婚姻法司法解释（一）》第3条却否认该条可以单独作为请求权基础规范。《婚姻法》第46条规定夫妻一方重婚或者有配偶者与他人同居的，无过错方享有离婚损害赔偿请求权，但是其只能向有过错的配偶主张，而不得针对第三人（《婚姻法司法解释（一）》第29条）。理论上有学者认为，应当修改第46条，明确规定第三人应当对无过错方配偶承担损害赔偿的民事责任。

2019年4月，全国人民代表大会常委会法制工作委员会发布的民法典草案二审稿在人格权编第一章“一般规定”中增加第782条之一，规定“自然人因婚姻、家庭关系等产生的身份权利的保护，参照适用本编人格权保护的有关规定”。人格权与侵权责任法之间的关系密切，后者是前者的主要保护方式。立法上明确规定身份权参照人格权保护规定，这无疑给第三人侵害夫妻身份权的相关理论与实务带来了新的挑战。

第三人侵害夫妻身份权，受害人能否以《侵权责任法》《婚姻法》以及《民法典（草案）》的新增规定为依据要求第三人承担侵权责任，涉及夫妻双方与第三人之间复杂的价值判断与利益权衡。一方面，法律需要保护无辜的受害人的合法权益；另一方面，也要避免法律过度干涉人的婚姻、情感，致使人的自由发展空间受到压制。针对前述《民法典（草案）》新增的内容，由此产生的疑问是：（1）夫妻身份权的社会基础与权利属性与人格权有何异同？（2）比较法上第三人侵害夫妻身份权的实然状态如何？对我国有何启发意义？（3）夫妻身份权的保护如同人格权受侵权责任法保护，是否具有足够正当性？如何妥当实现法律与道德各自的价值目标？

二、夫妻身份权的社会基础与权利属性分析

（一）近现代夫妻身份权的社会基础演变及现行法的确立

在传统社会，个人主要依附于各种身份等级团体之中，家庭作为极其重要的团体类型，长期扮演着社会基本单元的角色。在罗马法上，家父享有法律上唯一的自权人身份，对全部家庭财产与家子均拥有支配的权力。人格法虽以人格为基础展开，但是也建立在身份的基础之上，自由人、罗马市民以及家父是构成法律上完整人格的三种身份类型。可见人格与身份关系密不可分，身份法与人格法实为一体。

随着近代西方资本主义制度的逐步确立，“从身份到契约”的运动，致使封建社会的身份等级制度被废除，个人自由与权利观念迅速觉醒，自由和平等的价值构成市民社会法律秩序的基础。在近代社会转型的过程中，由于工商业的发达，个人逐渐脱离曾经隶属的“身份等级共同体”而自由实施经营与消费活动，据此取得民事权利能力与民事行为能力。从这个角度看，法律只是自主个体相互连接的表现形式，只不过这种连接的目的并不在于形成一个以集体意识为基础的共同体，而是通过自由缔结契约的方式实现特定的个人目的。因经济活动日益由个人或者个人的联合所主导，个人对家族血缘的依附关系逐渐减弱，平等、自由的思潮亦逐渐渗透至传统的家庭法领域。资本主义将被由房屋、院落、家庭成员组成的生产团体强行地打碎，家庭被个人主义式地溶解为家庭元素，这在经济上也是合理的。根据启蒙运动中的自然法学派创设的天赋人权理论，生命、身体、自由等被认为是个人与生俱来的自然权利。人的人格与身份不应有任何联系, 由此导致代表社会阶层的身份关系从社会领域大幅度退缩，蜕变为仅仅与婚姻亲属之伦理关系相联系的一种民事地位，身份权只限于亲属身份权。

然而，19世纪的家庭法所规范的亲属身份关系仍然残留大量保守性与威权性的制度，其所反映的镜像是一种以父权制结构为主导形式的超个人主义的大家庭形态，丈夫在妻子和未成年的子女面前是一家之主，在涉及家庭共同生活的事务方面都享有最后的决定权。20世纪以来，随着经济与社会条件的变迁，传统的婚姻家庭观念随之发生深刻的转化。“二战”之后，随着人权哲学理论的兴起，人权和宪法基本权利的客观价值秩序，例如男女平权、自由权、尊重个人和家庭的生活等取代自然伦理秩序而构成家庭法的新的价值基础。

中国历史上，享有父权的家长如同罗马法上的家父，在家庭之中处于支配地位。“家庭”作为社会结构的基本单元，在家庭内部形成长幼有序、尊卑有别的伦理秩序和差序格局，形成家国同构的宗法社会，并以“礼”作为家与国的价值和规范体系。夫妻身份权表现为“夫权”，丈夫处于支配地位而妻子则处于从属地位。夫权是古代社会权力和男女性别不平等的象征。我国现行《婚姻法》脱胎于革命根据地时期的婚姻立法，从立法目的上看，该法是为了废除以宗族与家族为本位，具体涵盖包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义的婚姻家庭制度，从而在家庭法领域实现妇女解放和男女平等的革命理想。我国《宪法》第48条、第49条分别确立了夫妻平等、婚姻自由和婚姻、家庭受国家保护的宪法原则。1980年颁布的《婚姻法》、2001年修订的《婚姻法》注重维护男女平等原则、保护婚姻制度和强化家庭责任。

《民法通则》在“人身权”一节从宏观层面规定婚姻、家庭受法律保护（第104条）。学理上通常认为，身份权是基于自然人的婚姻、家庭身份而产生的权利，包括配偶权、监护权、探望权等。与人格权相比，我国身份权相关理论显得较为薄弱。究其原因，一是随着现代社会的发展，人格权在民事权利体系中地位凸显，民事权利呈现从财产到人格的发展趋势。与人格权逐渐勃兴的趋势相反，身份权领域则大大萎缩，权利类型相比人格权要少得多，如传统的近亲属身份权在现代社会已经归于消灭。二是《民法通则》仅仅规定婚姻、家庭受法律保护，但是婚姻、家庭既非民事主体，亦非民事权利，而且该法并未明确规定身份权类型，能够被定型化为权利的均为人格权，身份权一直被认为属于学理上的概念。由于《婚姻法》并未明文规定配偶权，由侵害他人婚姻关系的第三人承担侵权责任就欠缺充分的法律依据，这是我国司法实践长期以来拒绝承认第三人侵害配偶权的主要理由。法释〔2001〕7号第2条仅仅规定监护权受侵害的精神损害赔偿责任，并未对夫妻身份权或配偶权作出规定。

2017年颁布实施的《民法总则》第112条明确规定，自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。相比《民法通则》，该法增加了“人身权利”术语，其规范目的是通过对各项身份权利的合理界定和妥善保护，为和谐、稳定的婚姻家庭关系提供制度保障。人身权利包括人格权与身份权，因人格权不可能因婚姻关系而产生，故该条“因婚姻产生的人身权利”实质上即夫妻身份权，学理上又称为配偶权，这是我国在立法上首次明确规定夫妻身份权利。由于《民法总则》具有统摄民法典各分编的功能和效力，该法有关身份权利的宣示规定属于立法上的巨大进步，表明夫妻身份权或配偶权已经成为我国实证法上的概念。

（二）夫妻身份权的权利属性分析

夫妻身份权或配偶权的内涵有广义与狭义之分。前说认为，配偶权包括夫妻同居的权利和义务、夫妻互负忠实义务、婚姻住所商定权、夫妻互相扶养的权利和义务、日常家事代理权等；后说认为，配偶权仅包括夫妻同居的权利义务和互相忠实的义务。亲属身份关系属于自然的、本质的社会结合，身份关系的内容由伦理秩序确定。就上述观点而言，婚姻住所商定权、日常家事代理权属于自由权（liberty right）的范畴，夫妻行使此两种权利时不受法律所加诸义务的限制，能够自由地实现期待的目标，此两项权利通常不具有被第三人侵害的可能性。夫妻扶养的权利和义务具有财产权的内容，并非纯粹的身份权利，亦应排除在外。广义说将配偶权作为一项综合性的权利或者权利束，会因为权利内容含混不清而导致司法无序的不当结果，因此从夫妻身份权或配偶权属于夫妻共同生活的本质内容出发，该权利的内涵应采取狭义说，仅包括夫妻互相忠实的权利义务与夫妻同居的权利和义务两项内容。第三人侵害夫妻身份权，必然涉及通奸方配偶违背夫妻互相忠实的权利义务；若通奸方配偶与第三人重婚或同居，还涉嫌侵害另一方配偶同居的权利义务。

从历史上看，夫妻身份权属于支配权并具有绝对性，但是近代以来，夫妻身份权经历了从支配权向请求权的历史转变过程。由于男女平等原则与夫妻共同财产制的贯彻实行，致使丈夫对于妻子的支配地位无论在财产关系上还是身份关系上均呈现衰落之势。现代民法上的身份权中的权利与义务是平等和对应的，因而现代意义上的夫妻身份权并不是一种对他人人身具有支配效力的权利。夫妻身份权既不支配对方人身，也不支配身份利益，本质上是一种相互的请求权，是夫妻共同保持婚姻生活之圆满及幸福的权利。无论是夫妻相互忠实的权利义务抑或是同居的权利义务，均是夫妻之间请求对方履行特定的身份行为。前者表现为夫妻一方可以请求对方不得与他人发生婚姻外的性关系，属于消极意义上的请求权；后者表现为夫妻一方可以请求对方与之同居，属于积极意义上的请求权。夫妻身份权在权利内容上符合请求权的基本结构。以霍菲尔德的权利理论为分析框架，“请求权”（claim-right）的相关概念是“义务”（duty），相对概念是“无请求权”（no-claim right）。当请求权人主张权利时，由相对的个人或团体履行特定行为（作为或不作为）；反之亦然。请求权具有强制性特征，能够产生拘束相对人的义务。然而，因夫妻互相忠实的权利义务与同居的权利义务具有强烈的人身专属性和伦理道德属性，法律不得通过强制的方式履行，以避免损害人的尊严。在此意义上，夫妻身份权属于“弱意义上的请求权”。

长期以来我国学说陷入夫妻身份权是绝对权还是相对权的争论，试图在此基础上论证夫妻身份权是否属于侵权责任法的保护客体。前说认为，夫妻身份权或配偶权是绝对权，其他任何人都必须尊重夫妻之间的婚姻关系。夫妻身份权的对世性和对人性构成了其显著特征。夫妻身份权具有独占性和排他性，夫妻之外的一切不特定的人均负有法定的不作为的义务，违反该义务而作为即构成侵权行为。还有学者认为，夫妻之间的同居、忠实等请求权是身份权的核心内容，第三人侵害他人婚姻关系即可产生请求权，作为辅助性权利发挥保护夫妻身份权不被他人侵害的功能。后说认为，夫妻身份权属于相对权和特殊的债权类型，第三人侵害他人婚姻关系，第三人并非侵权责任的主体，应由过错方配偶向无过错方配偶承担违约责任以弥补其损失。还有折中说认为，夫妻身份权具有对内的相对权和对外的绝对权的双重属性。

依据传统民法理论，债权属于典型的相对权，物权、人格权则属于典型的绝对权。相对权的类型和内容主要由当事人约定，绝对权的类型和内容则由法律予以规定。但是，夫妻身份权与“相对权属于约定权利、绝对权属于法定权利”的通常观念并不相同：一方面，夫妻身份权作为存在于夫妻之间的权利，与相对权类似，夫妻双方的权利义务完全相同而且对等；另一方面，夫妻身份权的类型和内容却并非基于当事人的约定，夫妻忠实的权利义务与同居的权利义务源于亲属伦理关系，法律只是对此加以确认而已。夫妻身份权在主体上与相对权类似，在类型和内容上又和绝对权相似。由于兼具绝对权与相对权的特点，夫妻身份权成为民事权利体系中一种特殊的权利类型。与之不同的是，同属于身份权的父母与未成年子女之间的亲权却具有支配权的属性，因为亲子关系存在事实上的屈从关系。如德国联邦最高法院认为，父母对子女监护的权利属于第823条第1款意义上的绝对权利，并在判决理由中援用了第1623条。根据该条的规定，父母对子女人身监护的权利包括向所有违法地对父母双方或一方扣留了孩子的人请求返还子女的权利（第1款），还包括对子女的交往作出不利或有利于第三人的决定（第2款）。由此可见，虽然夫妻身份权与亲权均属于身份权类型，但是在权利属性上，后者更接近于支配权的人格权，而前者属于强制性较弱的请求权，与人格权大不相同。

概言之，父母与未成年子女之间的亲权与人格权相比具有高度的类似性，可以参照人格权的保护方法予以救济，但是，鉴于夫妻身份权的权利结构、属性与人格权相比具有极大的不同，将其完全参照人格权的保护进行救济，显然忽略了第三人侵害婚姻关系的特殊性与复杂性。

三、比较法上第三人侵害夫妻身份权的实然状态及其原因

（一）比较法上第三人侵害夫妻身份权的实然状态

《法国民法典》第212条和第215条分别规定夫妻相互忠实与共同生活的义务，夫妻一方与第三人通奸则违反忠实义务。传统上，过错方配偶需分别在家庭法与侵权法两个领域承担相应的责任：在前者，过错方配偶因其唯一过错而被判离婚的，可能承担离婚经济补偿与离婚损害赔偿；在后者，过错方配偶需承担侵权损害赔偿责任（《法国民法典》第1382条）。通奸第三人属于过错方配偶的共犯，两者基于第1382条对无过错方配偶所遭受的精神损害承担连带赔偿责任。但是自2000年以后，法国最高法院认为，夫妻忠实义务只约束配偶双方，第三人与一方配偶通奸并不构成对忠实义务的违反，一方配偶的过错不等于通奸第三人的过错，除非第三人具有“引发公愤的态度”“有伤害无过错方配偶的故意”或者“意图使过错方配偶抛弃其原配”。但是这在司法实践中非常难以证明。由于法国民法采取的是大的一般侵权条款模式，通常不考虑被侵害权利的类型；相反，行为人的过错则是构成一般侵权行为的必要条件。既然通奸的第三人没有过错，通奸损害赔偿之诉即不能成立。

德国法原则上并不支持受害方配偶对于第三人的诉讼请求。德国法采取的是三位阶的侵权条款模式，一般侵权行为必须以权利受侵害为要件，然而，德国判例认为，婚姻不属于可以导致产生赔偿财产损失的法律关系之列。德国联邦最高法院也不接受将过错方配偶违反夫妻忠实义务视为侵害一般人格权的观点，而是认为婚姻关系应由家庭法条款予以专门调整。基于婚姻关系而产生的配偶之间的权利义务虽然得到了法律明文确认，但原则上不能被强制执行，也不引起罚金和损害赔偿，它们只能由当事人根据道德习俗的约束和根据良心所提出的要求而自愿履行。当第三人侵害他人婚姻关系之时，若是让第三人与过错方配偶共同承担责任，这有违《德国民法典》对于违反纯粹婚姻权利义务的封闭性规定；反之，如果仅让第三人承担责任，这显然有失公平。如果过错方配偶通过虚假陈述，致使无过错方配偶相信孩子是亲生骨肉，无过错方配偶可以依据《德国民法典》第826条获得损害赔偿请求权，但是相对人仅限于过错方配偶，并不涉及侵害婚姻关系的第三人。这表明，该法第826条所保护的乃是更高层次的一般法益，而不是违反配偶之间基于婚姻关系所发生的人身义务，与家庭关系领域无涉。但是，德国联邦最高法院创造了“对婚姻物理空间的权利”，无过错方配偶可以据此要求过错方配偶和第三人至少不在婚姻住所地约会。

意大利民法对于受害方配偶是否有权请求通奸的第三人承担侵权损害赔偿责任，也经历了一个从肯定到否定的过程。相关司法判决认为，第三人侵害他人婚姻关系，无过错配偶并不享有针对第三人的损害赔偿的权利。其主要理由在于，夫妻之间并不互相享有以家庭为客体的、能够对抗第三人的绝对权，因而也就不能去论证由第三人承担一个概括性的、避免去干涉他人家庭生活的法定义务。若是肯认该法定义务，将会导向把家庭视为夫或妻个人所拥有的财产的观念，而这一陈旧的观点早已与时代不相容。家庭是一个自由人组成的共同体，夫妻之间彼此享有权利和承担义务，均是具有独立人格与判断能力，以及能够自主地做出选择的主体。不能认为是第三人诱使过错方配偶而违背了婚姻义务，第三人并不承担一种不干涉他人婚姻的义务。

英国普通法经历了侵害他人婚姻关系的第三人从有责至无责的转变。英国《1970年法律改革(杂项规定)法令》(Law Reform ［Miscellaneous Provisions］Act1970) 第4条明确废除了针对第三人的通奸损害赔偿之诉。在美国，通奸损害赔偿之诉在绝大多数州都已消失。但是，在过错方配偶生下子女，而无过错方配偶在不知情的情况下对该非亲生子女进行欺诈性抚养的诉讼仍有出现。不过，州最高法院以原告的主张实质上就是已经废除的通奸损害赔偿之诉，为实现州立法废除该诉所要达成的公共政策为由予以否决。

我国台湾地区“民法”对于第三人侵害婚姻关系持肯定态度。台湾地区1971年[台上字]498号判决认为，婚姻系以夫妻之共同生活为目的，而夫妻之间互相忠诚系为确保婚姻共同生活圆满安全及幸福的必要条件。如果夫妻一方为不诚实的行为破坏共同生活的平和安定及幸福，则过错方配偶违背婚姻契约义务并侵害无过错配偶的权利，无过错方配偶可以获得相应的财产损害赔偿与非财产损害赔偿；对于侵害他人婚姻关系的第三人，无过错方配偶可以向过错方配偶及第三人依侵权行为的一般规定（第184条后段“故意以悖于善良风俗加害于他人”）请求财产法上的损害赔偿。由此可见，一方面，无过错方配偶可以请求过错方配偶承担侵权责任，而且不以离婚为限；另一方面，无过错方配偶可以要求第三人承担侵权责任。台湾地区对于第三人侵害婚姻关系的行为制裁严厉，与通奸行为至今仍然未被除罪化有关。

比较而言，欧美诸国近几十年来普遍废除了针对侵害他人身份权的第三人的通奸损害赔偿责任，由此产生的责任仅限于夫妻双方，通常表现为离婚损害赔偿制度。相反，我国台湾学说与判例普遍承认受害人针对通奸第三人的侵权损害赔偿责任，而且配偶与第三人承担共同侵权责任。

（二）比较法上侵权法原则上不保护夫妻身份权的原因分析

构建夫妻共同生活是男女双方缔结婚姻的本质。夫妻共同生活包括男女双方在精神和财产两方面的结合，夫妻身份权利如夫妻忠实义务与同居义务正是夫妻共同生活在精神层面的具体表现。然而，比较法上关于夫妻身份权的保护在侵权法体系逐渐式微，究其原因，主要有以下几个方面。

首先，伴随着个人主义价值的扩张，传统婚姻共同体价值观逐渐消融，两者呈现此消彼长的状态。夫妻团体本质上属于典型的初级联合体，夫妻团体的内容与效力与伦理及社会习俗密切关联，属于共同体关系。长期以来，婚姻共同体的价值受到法律的优先保护，为了捍卫家庭的优势地位，第三人侵害他人婚姻关系甚至可以构成通奸罪。然而，由于个人主义在整体上正在转变成一种人类的唯一性的现代观念，而大多数当代法律都直接地体现了这种观念。近几十年来，个人主义的价值观逐渐渗透至家庭法领域，超个人主义的传统婚姻价值观逐渐式微，婚姻关系的神圣性得以“祛魅”，其日益被视为两个具有自由人格的个体所组成的生活共同体。

其次，婚姻共同体已经并不具有超越个人自由和发展的法律位阶，人格的自由发展逐渐成为宪法和法律所保障的基本价值。与之形成对比的是，婚姻共同体的法律位阶后移。虽然夫妻彼此享有权利、负担义务，但是双方各自独立的人格并未因此而受限制。第三人侵害他人婚姻关系，究竟是从第三人与婚姻共同体之间的角度来看待，还是从两个独立的具有自主判断能力与选择能力的个体的角度加以评判，这涉及第三人与无过错配偶之间利益的权衡与价值的判断。对此，意大利司法判例认为，虽然宪法上确立了保护家庭的价值，这无疑有利于无过错方配偶。但是也必须要考虑，第三人自由展示人格的权利亦受宪法保障，第三人与已婚人士自愿发生婚外关系被看作是自由展示其人格的行为。因此，法律并未对第三人施加一项概括地避免与已婚人士产生婚外情感或性关系的消极不作为的法定义务。

再次，夫妻之间并不基于婚姻关系而彼此之间就拥有了某种独占的、排他的身份权。夫妻身份权属于“弱意义上的请求权”，不足以构成侵权法的保护客体。夫妻忠实和同居的权利义务虽源于伦理秩序并由法律加以规定，但时至今日，上述权利已不具有传统夫权那样的绝对效力和排他性。在传统英美法上，通奸损害赔偿之诉的核心即是将夫对妻的性行为的利益作为一种权利，该权利属于侵权法的保护对象。但近几十年来司法实践已经取消通奸之诉，意味着独享配偶性行为的利益不再被法律作为可受侵权法保护的权利。夫妻任何一方都是一个独立自主的人，谁都不是对方独享的财产之观念越来越多地被接受。此外，通奸损害赔偿之诉为夫妻合谋敲诈和勒索第三人提供了便利之机，在诉讼调查过程中极有可能侵害他人的隐私权。

最后，婚姻契约与财产契约具有本质差异，因第三人侵害婚姻关系并不构成侵害债权的行为。现代婚姻虽然被认为属于契约关系，但是夫妻团体是“情感-文化”共同体，夫妻身份权利建立在伦理和情感之上，并不具有财产给付的内容，不属于合同法意义上的“给付”，也不能进行财产上的估价。夫妻一方违反忠诚义务或者同居义务，不构成合同法意义上的不履行，而是类似于债法上的不真正义务。该义务的一方当事人通常并没有要求义务人履行该义务的给付请求权，只有等到发生可归责性的违反义务行为时，才导致进一步承担责任。由于夫妻之间的权利义务以人伦秩序为基础，夫妻忠实义务与同居义务的效力更弱于不真正义务。

概言之，夫妻身份权利是否受侵权法保护与婚姻共同体的法律地位及其背后的价值观念密切相关。个人主义价值观的扩张及其对家庭法的重塑，传统婚姻共同体价值观念的变迁及其法律位阶的相对后移，婚姻关系的保护与人格自由相比在价值位阶上并不具有优先性。这是近几十年来第三人侵害婚姻关系的行为仅被视为道德伦理问题，原则上不构成侵权行为的社会原因。第三人是否存在法律上的过错或者夫妻身份权是否具有绝对属性等问题，只是为该社会基础的转化披上了一层合理化法律论证的外衣。

四、我国规范第三人侵害夫妻身份权的路径分析

（一）受害方配偶针对通奸第三人侵权责任的规范路径与价值基础分析

第三人侵害他人婚姻关系，受害方配偶是否有权要求第三人承担侵权责任，学者主要从第三人的侵害客体与身份权受保护的正当性两个方面进行论证。前者属于规范层面，需要结合请求权基础与司法实务予以综合判断；后者属于价值层面，应当围绕婚姻共同体的价值观念予以分析。

在规范层面上，无论是赞同还是反对的学者均围绕《侵权责任法》第6条第1款（一般过错侵权）并结合第2条（侵权法保护对象）展开。因为我国《侵权责任法》第6条第1款虽然形式上类似于《法国民法典》第1382条的立法模式，但是通常认为必须对其进行目的性限缩，在实质上按照德国模式确定其构成要件予以构造。侵权一般条款的保护范围应解释为仅包括绝对权乃至于特定的绝对权，只有这样才能够在行为自由和权益保障之间取得适当的平衡。如前所述，夫妻身份权并非绝对权，而是属于“较弱意义上的请求权”，不可能直接依据《侵权责任法》第6条得到保护，这也是反对夫妻身份权受侵权法保护的重要理由。

于此情形，赞同第三人侵害他人婚姻关系侵权责任的观点，考虑的是受害方配偶的何种权益形态被《侵权责任法》第2条规定的“人身权利”所涵括。具体而言，（1）名誉权。有学者主张，第三人干扰他人婚姻关系侵害的是受害方配偶的名誉权。我国台湾地区也有学者认为，婚姻系男女双方以永久共同生活为目的而组成的特别结合关系，夫妻当事人之一方对于婚姻关系之圆满负有人格利益。第三人干扰他人婚姻关系，侵害无过错方配偶的身份权与人格利益（尤其是名誉权）。（2）一般人格利益。有学者认为，过错方配偶单纯违背夫妻忠实义务,给过错方配偶造成的精神损害不予赔偿，但无过错方配偶因受欺骗抚养非亲生子女而产生的精神损害，可以依据《侵权责任法》第22条作为侵犯一般人格利益造成的精神损害获得救济。（3）身份法益。有学者认为，在第三人侵害他人婚姻关系时，应当以《侵权责任法》第６条第１款、《侵权责任法》第22条为请求权基础，典型如欺诈性扶养，无过错方所受侵害系身份法益。（4）圆满安全幸福生活的利益。有观点认为，干扰婚姻关系侵害配偶另一方基于婚姻关系享有的圆满安全幸福生活的利益，这属于受害方配偶的“人身权益”，应援引《侵权责任法》第2条予以保护。（5）绝对权属性的民事利益。有学者认为，虽然夫妻身份权或配偶权未被法律规定为典型的权利，但是其符合绝对权的特征，因而应归为具有绝对权属性的权益范畴，受侵权责任法一般条款的保护。在第三人侵害他人婚姻关系时，若其依据一般人的注意义务即可发现相对方为已婚人士而仍与之发生不正当关系的，则第三人应当向婚姻中的无过错方承担侵权责任。

比较而言，前述夫妻身份权规范基础的观点可以分为人格权与身份利益两种类型。具体而言，其一，就名誉权说而言，夫妻一方与第三人通奸，尽管可能导致受害方配偶的自我评价即名誉感遭受认知上的减损，但是社会评价未必降低。如台湾地区“最高法院”多次强调：“夫妻之关系虽甚密切，而人格则各自独立，妻与人通奸时，虽应受刑事处分，但夫之名誉或自由固不能因此而认为被侵害。”我国司法审判实践通常亦不认可第三人侵害了无过错方配偶的名誉权。一般人格权说强调受欺骗抚养非亲生子女而产生的精神损害可依据《侵权责任法》第22条救济，但是一般人格权说实质上否定第三人侵害他人婚姻关系侵害了受害方配偶的身份权。其二，圆满安全幸福生活的利益说、绝对权属性的民事利益说与身份法益说的内涵实质相同，可以归纳为“身份利益”说。圆满安全幸福生活利益说意味着婚姻必须分为婚姻关系破裂的情形和未达到破裂程度的情形。因为在婚姻关系已经破裂但是夫妻双方不离婚的情形下，是否存在损害、被害配偶的索赔是否构成权利滥用等均有疑问，而且在案件调查过程中举证会变得尤其困难。身份法益说与绝对权属性的民事利益必须回答，夫妻身份法益何以具有对抗第三人的效力？尤为重要的是，《民法总则》第112条已经明确规定夫妻身份权，再从“身份利益”的角度寻求侵权法的保护路径，显然已经不合时宜。此外，我国现行法原则上并不对侵权纠纷中遭受精神痛苦的间接受害人予以救济，除非直接受害人死亡的情形，才例外承认死者近亲属享有精神损害赔偿请求权。因此，在第三人侵害他人婚姻关系的纠纷中，即使过错方配偶因此而丧失生育能力（例如因流产导致不孕），无过错方配偶亦不享有固有的精神损害赔偿请求权。概言之，第三人侵害夫妻身份权，名誉权说不符合现代社会夫妻人格独立的现状，人格法益与身份权是否受侵权法保护无关。身份利益说的观点需要解答实质性的问题：因婚姻共同体产生的身份权利是否具有优先于个人的人格和独立价值？该问题必须从价值层面予以论证。

在价值层面上，赞成的学者主要从以下三个方面分析夫妻身份权受侵权责任法保护的正当性。（1）目的论的视角。应当通过立法列出夫妻身份权或配偶权的清单，不仅可以为民众的婚姻生活提供一个夫妻恩爱、相互扶助、荣辱与共的相处范式，而且能够为司法审判中援引侵权责任法提供明确的法律依据。（2）社会观念的视角。在当前的主流社会观念中，性的专属性仍是婚姻和夫妻权利义务的本质之一，夫妻身份权通过婚姻的传统仪式与婚姻登记向共同体成员公示，由此取得了其他任何人皆不得侵害的绝对权属性。（3）功能主义的视角。婚姻共同体结构的规范性、稳定性以及持续性，关系着国家的正常存续与健康发展，对婚姻共同体的法律保护，实际上体现着法律对通过婚姻共同体而维系的社会公共利益的关注与保护。第三人侵害他人婚姻关系，不仅是对无过错配偶合法权益的侵害，而且实质上危害了以稳定的婚姻共同体为存在基础的社会公共利益。

在我国传统观念上，家庭具有特殊的价值。古代中国从家出发，构造出家国同构的伦理本位的社会。自近代以来，源自西方的现代性侵入我国，传统的家庭开始被自由的个人取代。随着家族本位在婚姻家庭领域的进一步式微，传统的夫权、父权观念被摒弃，以传统的父权为主导的家庭结构日趋瓦解，家长制家庭逐渐退出历史舞台。改革开放以来，社会全面释放商业精神，个人自由作为立法者主要意识形态，对整个社会的渗透愈发深入，婚姻家庭观念所主导的传统生活世界不断退守。我国《宪法》第49条规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。婚姻、家庭制度围绕各自的制度核心形成不同的规范，在夫妻关系方面包括婚姻自由、计划生育义务与生育权以及男女平等。

近几十年来，随着经济社会条件的变迁，家庭法上的超个人主义本位逐渐松动，社会结构渐趋扁平化发展，妇女经济能力和受教育水平提升，核心家庭逐渐成为家庭模式的典范。直系血亲之外的伦常关系几乎和陌生人之间的关系没有差别。即使是伦常的互动关系，也已经被契约性的互惠关系所侵蚀和渗透。相比传统家庭，现代家庭所承载的功能要少得多。例如，文化传承功能被学校所替代，经济功能被企业所替代，民生福利功能则被国家所替代等。由于现代家庭的社会功能大幅度地减少，其社会价值亦相对降低。

大家庭思想是超个人主义家庭观的表现，个人主义家庭观则与核心家庭相适应。认为夫妻身份权具有绝对权属性的观点，源自康德所认为的“夫妻属于排他性的性爱关系”。然而，时至今日，人们不断地趋向于有目的地强调婚姻法中的契约思想，也就是趋向于婚姻双方在人身和财产关系中的平等地位和离婚的简单化。同时，为使非婚生子女和婚生子女的法律地位尽可能接近，婚外同居的拘束力近似于一种松散婚姻。婚姻日益被视为两个独立、自主的个人之间形成的“情感-文化”共同体与经济共同体的联合。婚姻共同体与个人主义在价值位阶上呈现此消彼长的趋势。

婚姻关系虽然被认为属于身份契约，但是与财产契约存在重要区别。婚姻登记虽具有公示效力，但是其与不动产物权登记仍然具有本质的差异。不动产物权登记是物权变动的唯一依据，而婚姻存在事实婚姻的情形；不动产物权登记具有公开性，而婚姻登记属于隐私的范畴。夫妻身份权具有高度的人身性，而且不可强制履行，表明国家公权力已经拒绝对夫妻之间的身份权利义务施加强制，而无过错方提出的精神损害赔偿请求权与国家强制干预措施并无差异。前述观点以财产法上的一般义务标准来衡量婚姻法上的身份权利义务，忽略了夫妻身份权利义务（忠诚和同居的权利义务）所具有的倡导属性。夫妻之间互相忠诚属于情感的范畴，是法律和道德伦理的合理预期。而情感是一个人道德上的自主选择，是人格尊严和人格自由的重要内容。但是，若是对这种情感的合理预期施加外在的法律强制，不仅意味着人的情感可以通过法律予以索取，而且有悖于另一方配偶为宪法所保障的人格尊严和人格自由。第三人与过错方配偶发生婚外性关系是两个具有道德选择能力的成年人的自愿行为。从自由的角度而言，将该处置婚外性行为的权力交给警察和国家无疑是每一个人自由生活空间的缩小。

概言之，在价值层面，并不能得出法律对婚姻共同体的保护优于个人的行为自由的价值的结论，进而在规范层面，身份利益或者夫妻身份权利均不具有绝对效力。第三人侵害他人婚姻关系，无过错方不得依据侵权法向第三人主张夫妻身份权受侵害的赔偿责任。我国相关司法审判实务通常对受害方配偶向第三人主张侵权损害赔偿持否定态度，具有规范与价值上的正当性。无过错方配偶也不得依据侵权法向过错方配偶主张夫妻身份权遭受侵害的赔偿责任，过错方配偶违反夫妻忠实义务或同居义务，只能产生婚姻法层面的特定法律后果，如在离婚时夫妻分割财产的数额、抚养请求权的行使等事项产生影响。

尽管第三人与过错方配偶的单纯通奸损害赔偿请求权应当被否认，但是应当认可无过错方配偶因遭受欺骗而抚养非亲生子女的精神损害与物质损害赔偿， 因为前者涉及的是“夫妻身份权所具有绝对的效力”，而后者涉及的则是与之有所不同的一般人格利益。这种人格利益受侵害造成的精神损害不是指尊严或名誉受损，而是指因和非亲生子女共同生活等所建立的情感纽带遭遇打击，以致情感上的失落，甚至还可包括错过生育自己亲生子女的机会或最佳机会所带来的精神伤害。因此，如果在婚姻关系存续期间，妻子与他人通奸怀孕而生育子女，其丈夫遭受欺骗误以为是亲生子女而抚养，其因此而产生的精神损害可依据《侵权责任法》第22条，作为一般人格利益受侵害造成的损害后果予以赔偿。无过错方配偶受欺骗而抚养非亲生子女的抚养费赔偿或返还，可依据不当得利制度解决。若是婚内配偶与第三人在婚前的性行为而在婚后生育，其丈夫误以为是亲生子女，第三人的行为虽有违人情与道德，但并不构成对配偶另一方的人格权侵权。

（二）婚姻家庭法路径分析

第三人侵害他人婚姻关系，受害方配偶原则上只能依据婚姻法的相关规定获得救济，主要是离婚损害赔偿制度。《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿涵盖了夫妻一方违背夫妻忠实义务与同居义务的两种情形，即重婚或者有配偶者与他人同居的。依据《婚姻法司法解释一》第2条和第3条的规定，“有配偶者与他人同居”的情形是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住，因此，通奸并不必然构成所谓的“同居”，离婚损害赔偿限于夫妻之间。由于第46条规定的情形不能涵盖夫妻违背忠实义务与同居义务的所有类型，《民法典·婚姻家庭编》（草案）在离婚损害赔偿责任增加“有其他重大过错的”作为兜底条款，以涵盖重婚、同居之外的通奸行为类型。

传统民法理论认为，离婚损害赔偿分为离因损害赔偿与离异损害赔偿。前者是指夫妻一方的行为是构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生的损害赔偿；后者是指离婚本身所构成的对夫妻一方的损害。离异损害与离因损害不同，不具备侵权行为之要件，离异本身即为构成的对夫妻一方的损害赔偿的直接原因。我国学者对此认识不一。有学者认为《婚姻法》第46条规定的是离因损害赔偿；还有学者认为，无过错方的配偶一方之所以能请求离婚损害赔偿，是因为有过错配偶的行为导致的离婚本身对无过错的配偶一方造成了损害，因此该条规定的损害赔偿是离婚损害赔偿。

夫妻一方违背夫妻忠实义务或同居义务，系侵害无过错方的身份权的行为。由于身份权属于法定权利，因此尽管夫妻关系被视为婚姻契约，但是该行为构成侵权行为。离婚损害赔偿制度所要保护的是因婚姻而产生的身份利益。虽然第三人与过错方配偶的行为侵害夫妻身份权，并导致夫妻身份利益的丧失，但是由于家庭法具有封闭性，因此应当在家庭法的框架内构造离婚损害赔偿制度。第三人侵害他人婚姻关系，无过错方依据离婚损害赔偿制度请求过错方配偶承担责任，应当具备以下条件：（1）夫妻一方在婚姻关系存续期间重婚或者与他人同居或者有其他重大过错行为，严重违背夫妻忠实义务或同居义务；（2）前述行为损害了夫妻身份权，导致夫妻感情彻底破裂而离婚的法律后果；（3）夫妻一方违背夫妻忠实义务或同居义务的行为与离婚之间具有相当因果关系；（4）夫妻一方存在侵害夫妻身份权的故意。在此情形不存在过失。

第三人侵害他人婚姻关系，过错方配偶承担离婚损害赔偿责任包括财产损害赔偿与精神损害赔偿两个方面的内容。具体而言：（1）精神损害赔偿。无过错方配偶因过错方配偶违反夫妻忠实义务或同居义务遭受的精神损害，可以获得赔偿。精神损害赔偿是夫妻身份权受侵害的主要形态。最高人民法院2015年11月通报的30起婚姻家庭纠纷典型案例，其中有两例涉及离婚损害赔偿，一是配偶一方在分居期间侵害夫妻身份权；另一例是配偶与第三人生育非婚生子女，法院均支持了精神损害赔偿。（2）财产损害赔偿。财产损害包括所受损害与所失利益。一般情况下，无过错方配偶因过错方配偶违反夫妻忠实义务或同居义务很少遭受财产损害，但是若违反忠实义务的一方生育非婚生子女，则无过错方配偶可能遭受财产损害，包括非婚生子女出生前的必要医疗和检查费用、出生期间的医疗费、营养费、护理费等，以及出生之后的抚养费等，均可以获得相应的赔偿。

五、结语：介于道德与法律之间的夫妻身份权利

夫妻身份权产生于合法婚姻关系，是法律为保护婚姻共同体而对个人自由发展予以的必要规范和限制。在我国当前社会背景下，民法典承认夫妻身份权并加以实证化，对落实《宪法》第49条规定的婚姻、家庭受国家保护的重要任务，无疑具有积极的意义。

超个人主义的价值观念与大家庭相对应，而个人主义的理念与核心家庭相适应。长期以来，家庭在整个社会结构之中居于重要的地位，由此形成的超个人主义的家庭秩序是道德伦理观念得以型构的基石，个人被掩盖于家庭之中。然而，改革开放四十余年以来，一方面，随着市场经济的发展，个人主义的价值观获得空前发展，人格尊严以及人格自由的发展成为宪法与法律的重要价值。另一方面，核心家庭的普遍化以及家庭功能逐渐被市场经济与国家职能所替代，致使超个人主义的家庭观念趋于消亡；相反，个人主义的婚姻家庭观念逐渐形成并得以强化。

在现代社会，身份权的削弱与财产权、人格权的开放性与多元化发展形成鲜明对比。从社会发展的整体趋势以及比较法上不断变革的实践经验来看，婚姻共同体所衍生的夫妻身份权，越来越让位于强调个人自主决定的价值观。尊重个人的复杂心理需求与感情的自由选择，严格限制夫妻身份权的保护范围，扩大以人格尊严和人格自由发展为基础的行为自由领域，成为一个不可否认的发展趋势。建立在个人主义基础之上的婚姻共同体并不具有产生排他效力的夫妻身份权，由此导致夫妻身份权对第三人的法律拘束力不断失去正当性基础。“婚外情”涉及思维方式、内心情感、个人隐私等复杂因素。近几十年来，侵害他人婚姻关系的第三人逐渐脱离法律规制，成为道德评判的对象。

夫妻身份权虽无对外效力，但是具有对内效力。在婚姻共同体秩序之内，夫妻关系建立在特定的人伦秩序基础之上，夫妻之间互相忠实，不仅为我国主流道德所提倡，而且是维系家庭观念的重要条件。因夫妻一方严重违背夫妻忠实义务或同居义务、侵害另一方的夫妻身份权，并导致身份利益丧失即婚姻解除的，法律允许无过错方通过离婚损害赔偿获得相应的财产损害赔偿与精神损害赔偿，既是对个人感情的自由选择的尊重，也是对无过错配偶的身份权因受侵害所给予的保护。第三人侵害他人婚姻关系，基于身份权处于道德与法律的交界地带，应该在婚姻家庭法而非侵权法的框架内予以救济，这体现了婚姻家庭法的封闭性以及侵权责任法的谦抑性，显示了人性的复杂以及现代社会价值的多元性。

(作者：冉克平，武汉大学法学院教授，博士生导师)