汤诤 等 ：新冠病毒全球性暴发下的国家豁免问题

背景

四名美国公民和一家公司在美国南佛罗里达州地方法院对中国政府提起了集体诉讼，要求中方赔偿因COVID-19流感造成的损失。尽管上述具名原告均未感染COVID-19病毒，但他们声称疫情暴发而遭受了经济损失。被告包括中华人民共和国、中华人民共和国国家卫生健康委员会、中华人民共和国应急管理部、中华人民共和国民政部、湖北省政府和武汉市政府。原告诉称：中国政府明知COVID-19病毒的危险性，能够引发国际性大传播，但出于自身经济利益考虑，选择掩盖事实，给原告造成了伤害和无法估量的损失。

国家豁免和美国法院的司法管辖权

被告是一个主权国家，享有免受其他国家司法管辖的豁免权。大多数国家，比如美国，采取有限豁免原则，对于某些有争议的国家行为（例如，涉及商业活动、商业资产或构成侵权的行为）排除豁免权。1976年《外国主权豁免法》是美国国内法院对以外国国家为被告的诉讼行使管辖权的唯一法律依据（Argentine Republic v Amerada Hess Shipping Corp, 488 US 428）。本案中，原告要求美国法院行使管辖权系依据1976年《外国主权豁免法》（《美国法典》第28篇第1602条及1605条）规定，依之，各国：

“（a）如有下列任何一种情况，外国不能免于联邦法院或各州法院的管辖…

（5）…在美国发生的人身伤害或死亡、财产损害或损失，以及由于外国政府或其任何官员或雇员在职务或受雇范围内行事时的侵权行为或不作为而造成的损失，受害一方为此向该外国追索损害赔偿金的；但本项规定不适用于下列情况:

（A）基于行使或履行或未能行使或履行自由裁量权的任何索赔，无论此自由裁量权是否被滥用。

（B）由于恶意起诉、滥用程序、文字诽谤、口头诽谤、歪曲、欺骗或干涉合同权利而引起的任何索赔。”

这并不是中国第一次因《外国主权豁免法》的第1605（a）（5）条在美国法院遭到起诉（例如，参见Youming Jin et al., v Ministry of State Security et al., 475 F.Supp. 2d 54 (2007); Jin v Ministry of State Security, 557 F.Supp. 2d 131 (2008); Walters v Industrial and Commercial Bank of China, 651 F.2d 280 (2011)），但考虑到COVID-19疫情的影响，这个案子可能是最有影响力的一个。这条规定的立法目的是支持受害者对一些可能在外国法律下合法的侵权活动主张损害赔偿，因此美国法院将根据美国国内法解释此规定。一些重要的概念，例如“侵权行为”和“自由裁量功能”，由美国相关法律解释。（Doe v Federal Democratic Republic of Ethiopia, 189 F.Supp. 3d 6 (2016)）但是，由于《外国主权豁免法》是对外国主权有明显影响的单方面国内法规，因此，以美国法律——平等地位国家的国内法，来确定外国主权国家是否侵权是不恰当的。这种方法含蓄地赋予了美国和美国法律优于外国国家和外国法律的地位。如果《外国主权豁免法》旨在保护被普遍认可和支持的人道主义和基本人权，则应该以国际法标准代替美国法为宜。

无论如何，尽管美国采用了有限豁免原则和美国标准来保护侵权受害者不受外国政府的侵害，但该例外适用的门槛很高，使得司法管辖权的障碍难以跨越。首先，涉嫌侵权的行为或不作为必须在美国境内发生。在Argentine Republic v Amerada Hess Shipping，488 US 428（1989）案中，美国联邦最高法院阐明了“完整侵权”规则。该案说明，非商业侵权例外“仅涵盖在美国领土管辖领域内的侵权”（Argentine v Amerada，441）。“完整侵权”是指只有当侵权行为和损害结果同时发生在美国时，美国对案件才具有管辖权。（Cabiri v Government of Ghana, 165 F.3d193 (2d Cir. 1999)）即使COVID-19疫情造成的损害发生在美国，但据原告所称的中国政府的侵权行为完全是在美国境外进行的。有争议的是，在美国最高法院1989年的判决中，法官并未考虑发生在国外的侵权行为可能对国内产生损害的情形。然而至今为止并没有判例支持将管辖权扩展至跨境侵权。

其次，根据普通法上的侵权理论，原告应证明被告负有注意义务、并已违背该义务，且该违反造成了可预见的损害。毫无疑问，中国政府对中国公民和居民负有注意义务，但中国政府对非中国居民负有任何类似义务吗？中国国内法并没有规定中国政府对外国领土上的外国公民有任何义务。在国际法上，《经济、社会及文化权利国际公约》第12条规定，会员国应承认每个人享有最高健康标准的权利，并应采取必要措施“预防，治疗和控制流行病、地方病、职业病和其他疾病”（第12条第2款（c）项）。这项义务适用于本国公民和非本国公民（第2条第2款）。然而，在这起诉讼中，所有具名原告均未感染COVID-19病毒。主张的损害赔偿是他们的商务活动损失而不是身心健康损害。此外，《2005年国际卫生条例》规定，缔约国有义务在对可能引起国际关注的公共卫生突发事件进行公共卫生信息评估后的24小时内通知世卫组织（第6条第1款），以及共享信息（第8条）。但是，这些义务并非直接针对个人，个人也不能在普通法庭上直接执行。因此，很难说中国政府对原告负有注意义务。

即使原告就人身损害寻求赔偿，也很难证明中国违反了注意义务，以及该违反“导致”了COVID-19病毒在美国或世界其他地方的暴发性传播。由于COVID-19病毒是一种新病毒，有许多细节尚不清楚，真正了解这种病毒以及遏制这种疾病的传播需要时间。因此，当2019年12月在武汉发现第一例“神秘的肺炎”时，中方尚无足够的知识和信息来拼凑出尚未确定的新病毒的准确图像，更不用说预测其快速传播和日后全球性流行的风险。在2019年12月31日确诊第一例病例后，武汉机场从2020年1月3日起开始对旅客进行筛查，世界卫生组织于1月5日发布了旅行限制指示，而COVID-19病毒于1月7日才被识别。1月8日泰国报告了第一例疑似病例。这表明中国政府反应迅速，但在收集到足够信息来了解病毒之前，病毒就已传出了中国。COVID-19病毒的严重性被确认后，中国采取了最严格的措施，包括封锁武汉、全国实施全部或部分隔离以控制疾病，这些关键举措将病毒传播到世界其他地方的速度延缓了两到三周。很难说中国政府违反了其注意义务，更难以断言是中国政府的行为导致了美国的疫情暴发。美国于1月21日确认了首例病例，于1月26日撤离了身处武汉的公民，并于2月8日开始对中国游客实施签证旅行禁令。截至2月10日，美国仅确诊了10例，这表明后来在美国暴发的疫情并不是中国政府造成的。

最后，外国对自由裁量行为不承担侵权责任。有关自由裁量行为的规定旨在防止司法机关通过侵权诉讼对“基于社会、经济和政治政策的立法和行政决策进行‘二次猜测’。此种例外……仅保护基于公共政策考量的政府行动和决定。”（Berkovitz v US, 486 U.S. 531, 546-37）判断自由裁量权需要分两步：首先，如果被告遵守具体规定了诉讼程序的法规、规章或政策，则该行为不是自由裁量行为。其次，如果在没有法规指引的情况下，被告决定的做出是基于社会、经济或政治目标，则此种行为被认为是自由裁量权的行使。（Berkovitz，531）违反法规指引行使权力不受自由裁量行为豁免的保护。（Doe v Ethiopia，26）为预防流行病而采取的措施大多是基于自由裁量行为，与当地的经济和文化密切相关。

中国可能的回应

如上所述，这已经不是中国第一次在美国法院被起诉了，由此可以预见中国可能做出的反应。大概的判断是，中国政府将在必要时重申其立场，即不接受在美国国内法院对其提起的任何诉讼，中方也不会在美国法院出庭。

与美国不同，中国是少数几个坚持绝对豁免主义的国家之一。中央人民政府在各种场合不断主张绝对豁免主义的行为，已明确证明了这一点。 (Russell Jackson et al. v People’s Republic of China, 794 F.2d 1490, 1494 (11th Cir. 1986); Memorandum sent by the Chinese Embassy in Washington, DC, in Morris v. People’s Republic of China, 478 F. Supp. 2d 561 (S.D.N.Y. 2007)。中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会颁布的立法解释是更有力、更具说服力的证据。在FG Hemisphere Associates v Democratic Republic of Congo([2009] 1 HKLRD 410; [2010]2 HKLRD 66; (2011) 14 HKCFAR 95)一案中，香港终审法院（CFA）裁定，在裁定国家豁免权之前，根据《香港基本法》第158条的规定，必须参请中国全国人大常委会作出解释。全国人大常委会于8月26日发布立法解释，明确了“国家豁免权涉及一个国家的法院是否对外国及其财产具有管辖权”和“直接关系到国家的外交关系和国际权利义务”。因此，由于主权豁免问题属于外交范畴，中央人民政府有权决定，香港法院有义务遵循中华人民共和国的做法，采取绝对豁免主义。因此，终审法院通过允许刚果于2011年9月8日提起上诉，正式处理了此案。由于全国人大常委会是中国的国家立法机关，因此其立法解释具有国家法律的地位。

值得一提的是，2005年9月14日，中国外交部长签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（2004），一些观察人士认为这是一个信号，表明中国正在转而认可限制豁免主义的做法。但是，现在断言中国已经放弃了绝对豁免主义并接受限制豁免主义还为时过早。到目前为止，全国人大常委会尚未批准《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，也没有迹象表明其将在未来批准该公约。

有鉴于此，可以预见中国将辩称其享有美国国内法院司法管辖的豁免权。更具体地说，如果美国南佛罗里达州地方法院批准向被告发出传票，根据送达程序的具体方式，对中国可能作出的反应分析如下：

首先，如果原告律师以美国律师的常见做法即邮寄的方式将传票提交给中国政府，中国政府可能会选择不予理会。美国联邦法院和州法院向外国主权国家及其机构的送达主要适用《外国主权豁免法》（FSIA）。根据FSIA，因为中美之间没有专门的送达协议，所以这种情况下须适用两国都加入的《海牙送达公约》。值得注意的是，在加入和批准《海牙送达公约》后，中国已向海牙国际私法会议提出异议，反对通过《公约》第10条第（a）款规定的邮寄方式送达。所以，原告律师通过邮寄将传票寄给被告的送达行为是无效的。因此，无视原告律师提出的要求是中方最合理的选择。

其次，如果传票是通过外交途径送达中国政府的，中国可以选择根据《海牙送达公约》予以拒绝。根据《海牙送达公约》第13条，送达请求符合本公约的规定时，所涉国家只有在认为遵守该规定会损害其主权或安全时才可拒绝遵守。由于中国坚持绝对豁免主义，因此从逻辑上来看，中国可以拒绝原告律师提出的请求，并根据《海牙送达公约》第13条归还文件。

最后一点是，由于目前的事态发展表明，美国政府将COVID-19病毒的蔓延归咎于中国、指责中国拖延回应美国，中国或将这起诉讼视为美国诽谤和抹黑中国一揽子行为中的一部分，中国通过法律手段回应此案的可能性进一步降低。因此我们认为，中国应该不会选择在美国的法院出庭，而将通过提出外交抗议的方式予以回应。

（汤诤系武汉大学国际法研究所教授、博士生导师  霍政欣系中国政法大学国际法学院教授、博士生导师）