石佑启 李杰：作为制度性事实的软法

一、引言

无论古代与现代，也无论国家治理与社会公共治理，软法现象一直都存在，但是其作为学术理论被人们自觉地与反思地呈现出来，却属于晚近之事。在我国，以罗豪才教授为代表的一批公法学人对软法理论在中国的生根发芽具有开拓之功。如果从北京大学法学院软法研究中心正式成立的那年（2005 年）算起，软法研究在国内兴起已有十余年。十余年里，软法研究文献与日俱增，其研讨活动此起彼伏，但这一切“并不意味着软法概念本身已得到学术界的普遍接受，相反，对软法概念持怀疑、批判态度的学者不在少数”［1］13。事实上，软法研究之初，学者曾一度提出废除“软法”这一名称而用诸如“软规则”“社会规则”“准法律”“柔性规范”等名称替代的建议，然而终究式微。原因正如有学者所言，“虽然上面的几个名词都或多或少地体现了软法现象的内涵和外延，但是都只是反映了软法研究对象的某一局部和侧面特征，并未反映这一研究对象的整体特征”［2］。不过，软法的“以法之名”固然带来了“恼”，但随之也带来了法学研究的新气象，激活了法学所固有的“社会治理命题”①［3］。比如，罗豪才教授等以社会学家韦伯所开创的“理想类型”方法，提炼出法概念史上的国家—控制法范式，并为因应公共治理的兴起而将之修正为“公共—控制法范式”，从而将传统法概念调整为“法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”［4］8。更进一步，罗豪才教授等还创造性地借鉴与修正哈特的“承认规则”理论，试图说明软法是“一个逻辑自洽的规范体系”［4］90。当然，还不止这些，翟小波博士以卢曼的系统法理论对软法概念的证成工作［5］和沈岿教授从法律沟通视角对软法概念的正当性新辨也是这方面代表。

这样，对软法概念的正当性说明就显现出两种径路：一种是法理论径路，另一种是社会理论径路。法理论径路是直接从理论法学大厦既有的法理论切入，努力寻找软法证成的理论缝隙。这种径路可供选择的理论不多，倘若我们也笃信所谓的“理论之进化”，那么后来的理论自当是我们关注的重点。比如当代德国法理学巨擘罗伯特·阿列克西的法概念论就可资借鉴②［6］；相较于法理论径路，社会理论径路可能更为根本。以法理论家著称的哈特反复强调其法理论为“描述的社会学”就是最好的说明。被誉为当今英美分析法学代表人物之一的斯科特·夏皮罗（Scott Shapiro），虽自谓谨守分析法学以降的“分离命题”与“休谟命题”，但如果没有社会学家Michael Bratman 的规划（plan）或计划理论，他的理论大厦就不可能建立。［7］所以，即使没有相关的实证数据，学者“社会学径路被证明为最适合研究软性规制体系的径路”［8］的判断仍显得掷地有声。事实上，虽然奥斯汀的国家命令法理论曾一度主导了西方法学，但从其诞生那一刻起，西方法学界就从未停止过对法概念的“社会学构”。韦伯的法理论和“活法”“法律商谈论”“法的自创生系统论”等等都为法概念（也为软法概念）的充分思辨腾出了理论空间。尤其在当代的研究里，法理论早已与社会理论高度相关③［9］。

总之，“软法是什么”这一命题固然是关于软法的概念或性质的讨论，但学者最好尝试透过其哲学性质的分析，将其与社会理论相衔接。亦即，软法理论必须拥有社会理论的蕴含。当然，由于这是一个非常复杂的问题，因此本文仅尝试从一种特定的理论——塞尔的制度性事实理论出发，提供对该问题的初步探索。作为美国当代最为著名的理论家，塞尔的制度性事实理论可谓独树一帜。其要旨在于以哲学家奥斯汀所开创的言语行为理论为工具，为人类社会的种种现象提供本体论说明。毋庸赘言，这种本体论尝试自然也会告诉我们法是什么、软法是什么、它们如何发挥作用等一系列问题的答案。必须指出的是，在理论法学界，并非没有人注意到塞尔的制度性事实理论，制度法学的创始者麦考密克就曾毫不讳言其参考过塞尔的制度性事实理论。只是据麦考密克自己所言，其虽了解塞尔的制度性事实理论，但其在制度法论的相关证成中却根本排斥塞尔的相关分析而仅仅是借用了相关术语。［10］软法研究这边，张龑教授在国内可谓率先从塞尔的制度性事实视角对软法进行了考察，只是由于其对塞尔的引介主要是用来论证黑尔提出的法之常规性命题，因此注定其着墨不能更多。［11］

二、塞尔的制度性事实理论阐述

所谓制度性事实，顾名思义，就是依赖于人类制度才能存在的事实。至于何谓制度，塞尔则说：“一项制度即是一套构成性规则体系。”［12］9

人类出现以前，自然界就是那样子。人类出现以后，自然界开始发生变化，其中最显著的就是：人类心灵的指向或关涉能力，亦即意向性，赋予事物某种东西，事物便具有了某种东西。塞尔称这种东西为“功能”，即“满足目的的事由”。［12］61 在诸功能中，有一种叫作“地位功能”的非常特别：第一，它的最初创立和持续存在有赖于集体意向性；第二，它不是凭借物理结构或不是单独凭借物理结构，而是凭借集体地赋予某种地位或承认某种地位而来的。［12］62 地位功能的例子无处不在，比如酋长、国王、私有财产、货币、政府、大学教授、公司等。有制度性事实就有地位功能，制度性事实的实质就是地位功能。

集体意向性赋予地位功能，这背后有一个逻辑结构即构成性规则。构成性规则是相对于调整性规则而言的。［13］124-125 调整性规则调整的行为先于或独立于调整性规则本身，其典型形式是“做X”。“车辆靠右行驶”是一条“调整性规则”。没有这条规则或违反它，车辆照样左右行驶；构成性规则不仅调整某行为而且刚好创设了该行为本身，其典型形式是“X 在C 中算作Y”（C 代表背景；Y 代表地位功能）。构成性规则好比一个定义，没有它或违反它，就意味着退出它所规定的那一类行为。例如，围棋一经放下就不能再移动，如果有人要像下象棋般把围棋子移来移去，那么他并不是在违反一条关于下围棋的规则，而是根本就不是在下围棋，因为围棋不能离开或不能独立于那规则而存在。集体意向性、地位功能赋予、构成性规则，这是塞尔制度性事实理论的三个基本工具。货币是常见的制度性事实。其所以能够流通，正是因为人们把纸X“算作”了货币这一地位功能Y。不难看出，集体意向性、地位功能赋予、构成性规则这三个要素其中之一实际上都逻辑地预设了其他两个：①从集体意向性看，地位功能赋予是集体意向性的作用，构成性规则是集体意向性发挥作用的逻辑结构。②从地位功能赋予看，集体意向性是赋予对象以地位功能的主体，构成性规则是地位功能赋予的逻辑形式。③从构成性规则来看，集体意向性是构成性规则中的“算作”，功能赋予就是从X到Y 的转换。

制度性事实的实质是地位功能，但人类为什么要追求地位功能？或者说，赋予了地位功能又怎么样？答案在于地位功能承载了“道义性权力”，其包含了权利、职责、授权、要求、许可、证明、资格等等。“道义性权力具有一个独一无二的特征，即一旦我们承认道义性权力，它们就为我们的行为提供独立于我们的自然倾向和欲望的理由。”［12］7 人类制度首要的是赋予道义性权力，制度性事实给予了人类原本没有的、成套的道义性权力。然而，赋予道义性权力却并非制度性事实的唯一目的，因为那样只会使人类过着一种相当失望的生活，就像卢梭那句悲观的箴言——“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中”。事实上，制度性事实的主要目的或者说真正目的，是创造出巨大的可能性，从而使我们过一种在无数多的方面比动物生活要优裕得多的文明的生活。

塞尔制度性事实理论独特的地方在于他不仅仅看到了人类心灵的作用，更看到了联结心灵和社会的桥梁即语言的作用。塞尔批评亚里士多德、韦伯、齐美尔到哈贝马斯、布尔迪厄和福柯以来的所有社会（政治）理论的不足之处就在于：要么没有说清楚语言是什么，要么就是没有看到语言的社会建构作用。对于社会契约论者，塞尔批评说“如果‘自然状态’意指那种没有人类制度的状态，那么对于讲语言的动物而言，就根本没有自然状态这种东西”［12］66。

那么，语言到底是如何发挥它的建构作用的？

这得从言语行为说起。所谓言语行为，又称话语行为，其实就是指我们日常交流中的说话和写字这类语言活动。只是自奥斯汀以降，哲学家们侧重从行为的角度来看待语言，因此使得言语和行为开始并列起来。［14］奥斯汀言语行为分为三种类型，即说话行为（言内行为）、施事行为（言外行为）、取效行为（言后行为）。塞尔放弃了奥斯汀的三分法，认为言语行为包括施事行为与取效行为，并指出施事行为是“人类语言交往的最小的完整单位”［15］133。

塞尔将施事类言语行为分为断言式、指引式、承诺式、表情式和宣告式五类。［15］144-147［16］44-63 断言式（陈述、描述、断言等）旨在表征世界是什么样，具有语词向世界↓的适应指向；指引式（命令、指挥、要求等）力图使其他人做某事，具有世界向语词↑的适应指向；承诺式（许诺、发誓、保证等）为了使说话者承担某些行为，具有世界向语词↑的指向；表情式（致歉、感谢、祝贺等）为了表达说话者对多数情形下预设其已存在之事态的情感和态度；宣告式具有↨双重指向。在宣告式言语行为中，我们通过宣告某种情形是事实就使它成为事实，就像上帝说光就有了光一般。在这种情形下，我们改变实在界，让其符合言语行为的命题内容，实现着“世界向语词”。但是，我们能成功地这样做，正是因为我们将实在界表征为有如此变化，所以我们其实又在实现着“语词向世界”。例如，通过说“我承诺”，就使得作出承诺本身变成了事实；说“我道歉”，使得作出道歉成为事实；说“我命令”，使得发出命令成为事实。这些都是最纯粹的宣告式言语行为的例子。

从言语行为的角度看，所有的地位功能都是通过“地位功能宣告”而创立的，所有的制度性事实都是通过地位功能宣告而创立或维持存在的。为什么呢？因为前四个言语行为在心灵的意向状态中都有其对应物，断言式—信念↓、指引式—欲望↑、承诺式—意图↑、表情式—情感对应“预设适应”，但唯独对宣告式言语行为而言，不存在前语言性的心灵对应。前语言性的意向状态不能通过将事实表征为已经存在从而创立起相应的事实，心灵唯有在宣告式言语行为出现以后才能实现这一表征。围墙因为太高而不能翻越，这时它凭借物理结构发挥着限制功能。当它风化得只剩下一条石头线时，要发挥边界功能就只能凭借“集体承认”，石头线因之具有了某种道义性权力。而一旦石头线要发挥制度性的道义，它就必然涉及语言。“因为没有语言，你就只能拥有前语言性的意向状态，如欲望、信念和倾向。要达到你能够承认义务之为义务，你就必须要有义务的概念，因为你必须能够将某种东西表征为义务，即给你一种独立于你的倾向和欲望的行为理由的东西。你并不需要‘义务’这个实际的词语或某种同义词，但你必须要有足够丰富的概念工具来表征道义。”［12］102

至此，我们已勾勒出塞尔制度性事实理论的要点。我们是通过介绍概念的形式来完成这一工作的。集体意向性、地位功能赋予、构成性规则、道义性权力、宣告式言语行为，这些概念是理解塞尔社会本体论必不可少的工具，因为对于塞尔而言，“人类社会在很大程度上是由独特的制度性结构建构的，这些制度性结构凭借赋予具有不同社会作用的地位功能而在社会中创立并分配道义性权力关系”［12］213。

三、软法作为制度性事实分析

 （一）软法的身份与含义

追问“事物是什么”固然要求探究事物的基本性质，但问题是在问某事物之性质的时候，究竟要知道什么？［7］10-13 一种可能是我们想知道这个事物的身份（identity），即成为该事物必须具备哪些性质或特征。比如，水的身份是H2O，数字3的身份就是数字2的后继数字；还有一种可能，我们对使事物成其所是的那些特征并不感兴趣，而对从它是某事物而非其他事物这个事实必然（或不能）推导出什么问题感兴趣。这就是所谓的“含义问题（Implication Question）”。比如，从知识是真的且被证成的信念这个身份必然能推导出，如果一个人知道p也知道q，他又相信p和q，那么他就知道p和q。当然，人们并非对身份问题导出的每一个必然真理都感兴趣，而是对那些重要的或有意义的必然感兴趣。

问“法是什么”，如果是身份问题，这项任务就是分类学意义上的，它旨在将法和其他规范区别开来；如果是含义问题，我们关注的不是为什么某事物可被视为法律的一个部分，而是从这种事实中可以（或不能）推导出什么。在这种意义下，查明法律的性质部分地说就是去发现它的必然属性，亦即法不会丧失的那些属性。奥斯汀认为法是没有服从习惯的主权者所发布的一般化命令，这个身份在哈特那里，得出奥斯汀的法只不过是放大了的绑匪情形之含义。同样以国家法为样本，哈特将法律体系的身份看作是初级规则与次级规则的结合，却仍然阻却不了这样的含义推导——即公司、大学、社区组织以及运动协会等公共组织同样也通过初级规则和次级规则来实施治理。这些事实说明，身份问题部分地决定着含义问题，但含义问题有其相对独立性。而且，含义问题补充与说明身份问题、检验身份问题的合理性。在法学史上，奥斯汀倾注于法的身份问题，哈特和德沃金则更关心法的含义问题。

软法的很多争议都是因它的身份而起。在身份层面，讨论软法必然涉及“软属性”和“硬属性”。如果把硬属性完全归于国家意志的体现，软法就与社会法重合，此类软法可谓“狭义的软法”；如果将硬属性仅归于那些具有命令—服从行为模式、逻辑结构完整的国家法，④［4］292-296 那么除此之外的法规范都可能是软法的研究对象。这类软法可称为“广义的软法”。广义的软法之内，还可以有更精致的划分。姜明安教授认为，国家治理现代化背景下，广义的软法主要有七类：一是公法的基本原则；二是已经形成和正在形成的宪法和行政法惯例；三是执政党的党内法规；四是宪法、法律中的宣示性、倡导性条款；五是已经形成和正在形成的公民社会规则；六是司法判例；七是行政执法基准。［17］

不管如何界定软法概念中的“软”及其所对应的“硬”，总是无法阻断其与“法”概念的关联，因为无论是理论场域还是日常生活，大都预设国家法为当然的法，所以形成的概念框架都不免带上国家烙印。这就是软法身份的“法维度”问题，也即软法研究常见的“软法亦法”命题。法如果无法摆脱国家要素尤其是国家强制力的要素，就注定软法只能指涉国家法域中那些“实效较软”的法。这些实效较软的法，民间亦有“豆腐法”的称呼。然而，如此派生出的软法概念其实并无多大价值。甚至，它根本算不上一个概念，而顶多是个标签。⑤试问，当一条规范95%被遵守，但在其不遵守的案例中只有1%被制裁；另一条规范只有20%被遵守，在其不被遵守的案例中却有98%被制裁，这两条规范又孰硬孰软呢？因此，纯以实效来考察软法的身份，本身就因本体论和认识论上的难以捉摸以至于没有太大的科研价值。⑥即使实效取向的软法名称属于“百姓日用”，但它并非当然地就要落入“知”的范畴。在这里，哈特那所谓“透过语词加深理解”的径路，顶多只会告诉人们一些法律规范实效性差，需要加强其实效性而已。可见，单从理论价值的角度看，软法研究者就已注定要解构传统的国家法概念，更别说还要为因应公共治理而做出改变。

由此可见，确立软法身份的关键，在于从由诸社会理论或者法理论所提供的各种法身份中抓取那些能够逻辑地剥离国家要素的法概念，甚至是提倡一种新的、作为软法上位概念的法概念。除非整个社会的相关认知达到一定的比例，以至于在对法概念进行说明时毋须对法与国家进行剥离，否则软法的讨论必然涉及对法概念的解释。从这个意义上说，软法理论的构造其实是法律多元主义的一环。⑦［4］423-430 软维度于其间既作为目的又作为突破口，研究者希望借它来激活法学研究所固有的社会治理命题。也正因为如此，诸如回应型法、法律沟通、自创生系统、“活法”、社会控制工具等法律多元理论其实早就为软法的构造做好了智识上的准备。当然，研究者也大可认为这些理论“含糊其辞”，从而以“更加清晰的态度和更加开阔的研究视野”来编排“软法自己的理论”。［4］6

软法含义问题有些由软维度带来。比如，软法不以国家强制力保障就必然意味着要以社会强制力以及相关主体的自愿自律来保障。由于软法不依赖国家强制力，因此在规范逻辑结构上不拘一格，无需明显的适用位阶，在创制方式上也可采用协商、商谈等多种方式；软法的含义问题可能更多地由法维度带来。比如，既然软法以法之名，那么它就属于法学研究的一部分。即使许多法理论以国家法为样本，但这并不意味着软法理论不能借鉴，尤其在不断地将强制力予以弱化甚至消解的当代理论法学里，［18］软法的出现会丰富理论法学的研究。一些传统法学所固有的命题（如法与道德的关系问题、是与应当问题等），也是“软法亦法”的必然含义。再比如，软法的法维度还会带来治理模式的更新，推动治理领域以软法和硬法为表征的混合法治理研究。

当前，人们更关注软法的身份问题。事实上，软法研究要繁荣发展，两条腿走路是必要的：一方面应尽快在身份层面达成共识，引入不同的理论尤其是社会理论来充实软法身份问题；另一方面要将注意力适当地往含义问题上转移。纵观法学理论史，含义问题往往更能锤炼人们的法学思维、拓展法学的厚度和广度。尤其是当“法是什么”问题与社会理论相关联时，含义问题就会和身份问题一起，迸发无穷的理论魅力与实践活力。

 （二）软法能否作为制度性事实？

软法能否作为制度性事实，就是在问软法是否具有制度性事实的身份。

1. 自明之理

软法能够作为制度性事实，这其实是不证自明的。作为一种社会本体论，制度性事实旨在最大限度地诠释各种社会现象，软法自然处于它的辐射之内。塞尔说：“检验一个名词是否命名了一项制度，其检测方式就是看：在这描述之下，其命名的对象是否含有道义性权力。”［12］98 试问，谁能否认“法”这个名词所命名的对象不包含道义性权力？“法律在所有的时空中所具有之最为显著的一般特征即是：其存在意味着，某些类型的人类举止不再是随意的，而是在某种意义下具有义务性的。”［19］6“‘法体系是由规则（rules）构成’这个想法无论如何很难加以质疑而且也实在不难理解。”［19］8 即使哈特意旨国家法，但社会法也同样适用。法的“义务性”和“规则性”就是“规范性”。这种规范性，从第一人称观点看，就是指某个东西对我们的生活和行为具有某种主导意义，不管我们的欲望和倾向如何。［20］用塞尔的话来说，规范性就是提供“独立于欲望的理由”的那个东西。⑧凡是制度性事实所在之处，必然存在规范性。凡是法存在之处，也必然存在规范性。这两个自明之理，将制度性事实与软法很自然地关联起来，尽管这种关联只是直觉意义或者名称意义上的。

2. 结构性关联

鉴于在诸集体意向性中，集体承认最具一般性意义，［12］59-61而地位功能的目的又是通过创立道义性权力从而实现各种可能性，因此制度性事实会呈现出“我们集体承认［Y 在C 中存在并因（SRY［S 有权（S 做A）］）］”［12］109 这样的逻辑结构。用通俗的语言说就是：我们集体承认地位功能Y 在C 中存在成为事实，并且在如此做的过程中，我们在Y 与某个人或某些人S 之间创立了一种关系R，因而由于SRY，S有权实施行为A。

就法维度而言，软法要求剥离“法”的国家意志要素，变国家意志为公共意志。就软维度而言，软法拒绝国家强制力的保障，拥抱社会强制力和自律机制。广义的软法是公共意志的体现，包含了国家意志和国家之外特定共同体的意志。这些意志无非就是集体意向性的另一种表述而已。在制度性事实面前，国家强制力也好，社会强制力和自律机制也罢，都立基于地位功能所承载的道义系统。所以，在结构上，制度性事实能够容纳法维度和软维度。相应地，软法也符合制度性事实的普遍逻辑结构。

 （三）作为制度性事实的软法之含义

1. 作为制度性事实的软法，只在集体承认的范围内才会有效

这不难理解，但仍有几点值得注意：

第一，“集体承认”具有可还原性与中立性。塞尔认为不存在超越个人的集体主体之意向性，所有的意向性，无论集体的与个体的，都只能存在于个体的心灵之中。一般来说，集体意向性不能还原为个体意向性加上交互信念，但集体承认是例外。［12］60在我国，最高人民法院的部分司法判例具有软法的道义，是因为每个法官都承认将其作为指导性判例，并且在所有的法官中间存在彼此都将其认作指导性案例的交互知识。法官承认了案例的指导性，也就对相应的情况进行了承诺，这也使得其他行为主体获得了稳定的预期。此外，值得强调的是，承认并不意味着认同。事实上，塞尔常用“承认和接受”来表示“从满腔热忱地支持到仅仅只是顺从一项制度性结构之各种形式的连续体”。［12］61

第二，软法在集体承认的范围内有效，与参与者是否意识到这一本体论特征无关，甚至他可以存在许多错误的理解，但仍不影响软法作为道义性权力起作用，因为“在创造制度性事实的过程中参与者……不一定有意识地了解他们据以给对象赋予功能的集体意向性形式……甚至可能因不正确的理论而接受对功能的赋予的看法……只要人们继续承认X具有Y的地位功能，那么这种制度性事实就被创造出来并且保持下去”［21］42。事实上，在塞尔那里，意识与意向性本就是交织在一起的，存在有意识的意向性、无意识的意向性、有意识的非意向性、无意识的非意向性四种形式。［12］25-27

第三，由于以集体承认或接受为前提条件，因此软法中的“法”可能是特定领域中的人们在其社会实践中习惯地称为“法”的任何现象。党内法规就是典型的例子。“承认或接受的一个标志就是制度或制度性事实的继续使用，并且这需要有相应词汇的使用。”［12］111 党员们集体承认“党内法规”是“法”，就已经明确了其姓“法”。认为它不姓“法”，只是因为预设了不同的法本质而已。这里，“法”实际上是制度性事实的占位符或代名词，而集体地、大量地使用“法”这一名词则反映着集体承认的事实。与衬衫和鞋子不同，制度并不会因持续使用而破旧。相反，它因持续使用而愈发地巩固。通过持续地使用代表地位功能的“法”名称，共产党员们就巩固了党内法规的地位功能。

2. 作为制度性事实的软法，需要从内在观点和外在观点来看待

作为哈特的学生，⑨塞尔继承了哈特内在观点和外在观点的区分，认为“只有从参与者的内在观点出发，才能有制度的存在”［21］84。“单纯关注行为”与“借助规则理解行为”是哈特得以区分“内在”与“外在”的前提条件。作为一种反思性批判态度，内在观点不但使得规范态度得到有效说明，进而也成为了批判外在观点的基础。［22］就软法而言，其地位功能不论是否被意识到，只有从参与者的第一人称内在观点出发才能存在。软法既有内在面向也有外在面向。内在面向是最根本的，因为只有从内在的观点看，软法这一制度性事实的核心才是道义性权力。外在面向只是作为观察者所观察到的外部行为或规律性特征，这些并非软法的根本。在七大类软法中，尤其要注意宪法、法律中的宣示性、倡导性条款。绝不能因为行政主体或公民的行为偶然地或普遍地符合这些软法就想当然地认为这些软法给他们提供了行为理由或者这些软法发挥了实效，一定要考察行为人是否将这些软法当作服从的基础和对于偏离规范行为进行批判的标准。

虽然哈特的区分旨在说明法律事实，但因为法律事实都是制度性事实，所以塞尔对哈特观点的接受自然也有理论融贯的需要。更重要的是，塞尔并没有止步于内在观点，而是尝试对内在观点作进一步的区分。就软法而言，在内在微观层次上，个人把某个具体的软法规范比如“常回家看看”条款当作自己回家的理由或义务。但在宏观层次上，立法者或理论家可能会从内在观点出发把“常回家看看”算作具有不同的功能比如构建和谐社会。内在的微观层次在本体论上是首要的，因为如果完全离开了特定领域的最低层次参与者（显然，这些参与者的个体意向性是构成制度性事实的集体意向性的原子），立法者和理论家们便无法形成他们的观点。

3. 作为制度性事实的软法，属于“非语言性的”制度性事实

与“非语言性的”制度性事实相对的是“语言性的”制度性事实，而“语言性的”制度性事实就是语言本身。所谓非语言性的，其意思是所谈事实超出了关于意义的事实。非语言性的制度性事实与语言性的制度性事实既有联系也有区别。联系在于：第一，“X 在C 中算作Y”的构成性规则都以同样的方式对两类事实起作用。例如“雪是白的”算作一个句子。第二，宣告式言语行为的作用一样。“特此休会”创立休会的事实，“我许诺来看你”同样创立了许诺的事实；区别在于：其一，创立的条件：语言性的制度性事实→语言规约，非语言性的→语言规约+超语言规约（本身亦通过语言而创立）。其二，构成要素：语言性的→说话即创立，非语言性的→特定环境中的话语，有时加上肢体语言。其三，行为主体：语言性的→任何有能力的说话者，非语言性的→满足语言性要求外，还要一定的社会地位或特定条件。［12］120

软法作为非语言性的制度性事实，提醒我们要关注所谓的“软法言语行为”。就整个制度层面，软法是具有↨宣告式言语行为的产物，集体意向性（主要包括集体承认和合作）透过宣告式言语行为将人、物、件、关系乃至人们头脑中的思想X“算作”了具有应然效应的地位功能Y。在规则层面，软法规则本身就是言语行为，主要包括断言式↑、指令式↑、承诺式↑和宣告式↨。软法规则要么作为调整性规则调整那些独立于软法规则本身的行为，要么作为构成性规则创建新的制度性事实。前者通过断言式、指令式和承诺式来实现，例如，不具有国家强制力的技术规则、诸如“常回家看看”的规则和行政指导行为⑩；后者通过宣告式来实现，例如党内法规中那些创设党组织和机构的规范和诸如“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”这样的规则。可以预见，随着公共治理和软法的发展，会有越来越多的人获得施事语力的能力。他们透过实行“以言行事”，争取广泛的治理身份之承认。所以，言语行为理论为观察软法现象提供了很好的视角，也为软法研究提供了很好的诠释性工具，值得展开广泛而深入的研究。

四、结语

本文由塞尔的社会本体论即制度性事实理论出发，探讨了“软法是什么”这一兼具初始性与终极性的软法问题。其中有两个重点：一是“软法是什么”这一问题本身可被解剖为身份问题与含义问题。本文分析了软法身份注定要将“传统凸显强制性的国家中心主义法律观所掩盖的‘国家法中的软法’展现出来”，而且要将原先“被边缘化的非国家法规范拉到视野中心去”。［1］20 至于软法含义问题，它除了与研究者的兴趣相关外，更与软法背靠的社会理论息息相关。二是在对塞尔制度性事实理论尽可能进行浓缩的基础上，讨论了软法在身份问题上与制度性事实的契合，以及几个值得关注的作为制度性事实的软法之含义问题。当然，本文只算得上初步尝试，还有不少问题值得深入挖掘。比如，作为制度性事实的软法，是如何从“是”推出“应当”的？它如何解决法规范性的“鸡↔蛋难题”？［7］48-53软法规范如何透过言语行为发挥作用？等等。

还有一点值得指出的是，既然制度性事实依赖于集体意向性即人类的主观态度，那么它又如何具有客观性呢？根据塞尔的理论，答案在于存在本体论意义上的和认识论意义上的客观性与主观性。［12］16-17 那些不依赖于任何人类的主观感受的事实具有本体论上的客观性，如山脉和火山；而那些需要人类主体的感受才能存在的事实具有本体论上的主观性，比如制度性事实。“徐悲鸿死于中国”这一命题就具有认识论上的客观性，它独立于任何人的情感和态度而被认为是真的，其真假可独立于观察者的态度和意见而被查明。但像“徐悲鸿是比齐白石更优秀的画家”这样的陈述，就是一个主观意见的问题，涉及到认识论上的主观性，不是一个认识论上的客观事实问题。塞尔认为，问题不是要质疑制度性事实的主观性如何可能（即如何有主观的客观实在），而是对于制度性事实这一本体论上的主观实在，如何能有一套认识论上的客观陈述。