《荆楚社科名家（第一卷）》节选 马克昌学术建树

马克昌是新中国刑法学的主要创立者和莫基人之一 , 他从事刑法学研究半个多世纪,广泛涉猎中国刑法、比较刑法、刑事政策、犯罪学等研究领域,积累了丰富的治学经验,并形成了自己学品与人品相统一、理论与实践相统一、厚积而薄发的治学风格。他出版学术专著20 余部,学术论文100余篇, 多部著述被公认为我国刑法学教学和研究的典籍性文献, 对新中国刑法学体系的创建对推进我国刑法学的繁荣和发展起到了不可替代的作用 。

马克昌一生追求真理, 治学严速, 倡导求真务实。 他主编了中国大陆第一部研究刑事政策的专著 «中国刑事政策学»; 主编了迄今为止我国刑法学者引用最广泛、最权威的刑法学巨型工具书«刑法学全书»;他主编的«经济犯罪新论»,为我国经济犯罪理论的研究与发展作出了重要贡献; 他主编的 «近代西方刑法学说史略» 是我国第一部系统研究西方刑法学说的刑法论著; 他主编的 «特别辦护一为林彪、江青反革命集团案主犯辩护纪实»,从担任审判“林彪、江青反革命集团”案主犯的辦护律师这一角度, 以真实的笔触记录了处于国家历史转折时期展开的这场历史性审判,为后人留下了珍贵的第一手资料。他用4年时间,于2002年完成了80万字的«比较刑法原理一外国刑法学总论»。该书论述精辟、思想深選、内容丰富、资料期实,被学界誉为“比较刑法原理之集大成者……是一本最全面的教科书和专著。”

马克昌勤奋探索,治学严谨,熟谙中国古典文化,研习法学典籍之余,还广泛涉猎中外哲学、史学、文学,是当代中国法学界学贯中西的大家之一 , 长期的探索形成了自己完整的刑法思想体系。 马克昌研究领域十分广泛, 不仅包括中国刑法学,还广泛涉及外国刑法学、比较刑法学和中外刑法史学; 不仅囊括国内刑法学, 还涉猎国际刑法学和区际刑法学; 不仅探讨刑法解释学和刑法基本理论问题, 还积极关注我国刑事法治领域重大现实同题以及法学、 刑法学教育问题等。 马克昌刑法思想博大精深, 是他留给后人的宝贵精神财富。

 2005年12月,在北京召开的“反恐立法问题学术研讨会”上发言

马克昌一直坚持、 倡导现代刑法理念, 具体体现在其有关社会主义市场经济条件下刑法观念的更新、 刑法谦抑性和刑法机能等问题论述上 。

1992年,党的十四大报告明确提出了建立社会主义市场经济体制的目标。马克昌指出:过去我国实行的是产品经济、计划经济,我国刑法基本上是在这种经济体制下制定的, 刑法上的不少观念和制度, 是这种经济体制直接或间接的反映。 现在我国的经济体制正向社会主义市场经济体制转变, 与此相适应, 我国刑法的许多观念和制度也要随之转变。 关于更新刑法观念, 马克昌指出, 要改变强调作为阶级斗争工具的刑法观,树立为发展社会主义市场经济服务的刑法观;要改变单纯以危害统治关系为标准的犯罪观,补充树立以危害社会生产力发展为标准的犯罪观;要改变与计划经济相适应的刑罚观,树立与市场经济相适应的刑罚观。他强调: (1)刑法不仅要重视维护社会秩序的功能, 也要重视保护社会主义市场经济发展和保障公民合法权益的功能;刑法既要保护国有经济、集体经济,也要保护个体经济、私营经济; 刑法打击的重点对象, 应从以反革命犯罪为中心, 转到严重经济犯罪和严重危害社会治安的犯罪上。 ( 2 ) 我国传统的危害统治关系的犯罪观应加以补充, 行为是否危害社会生产力发展, 是否危害社会主义市场经济的发展都应作为考虑行为是否构成犯罪的重要因素。 (3 ) 在刑罚观方面, 我国需要改进罚金刑的立法与适用, 要注意刑罚适用的经济性, 强调罪刑相适应原则 。 他的上述刑法观念现在已得到普遍认可, 但20世纪90年代党和国家刚刚提出建立社会主义市场经济的条件下, 在举国对社会主义市场经济条件下刑法应当何去何从尚处于惜懂、 争论的背景下, 马克昌的上述见解无疑具有前瞻性, 具有重大理论价值和历史意义 。

谦抑性是近代以来刑法的基本属性, 但在我国其并没有得到应有的重视。 马克昌提出, 谦抑原则是刑法本身性质的当然要求, 采用谦抑原则有利于构建我国社会主义和谐社会, 也符合我国法律文化的历史传统, 我国刑法也应采用谦抑原则 。 关于i兼抑性内容,他认为应包括三个方面,即刑法的补充性、片断性和宽容性。

刑法总是历史的社会产物”, 面对现代社会, 在世界范围内刑法出现了法益保护早期化的特点, 马克昌提出, 法益保护早期化不能贸然地而只能谨慎地进行, 刑法应采用谦抑的法益保护早期化原则, 而在我国, 特别需要考虑两方面的同题: (1 ) 关于刑法分则中法益保护早期化行为入罪。 (2) 关于刑法总则中规定的停止犯罪形态的适用 。 马克昌指出我国刑法在总则中规定了犯罪预备、 犯罪未遂和犯罪中止,是一种普遍性规定,因而不需要针对某种危险行为再规定停止犯罪形态。对于危害结果发生之前的行为的处罚, 马克昌强调要特别注意刑法谦抑原则。 对普通犯罪的预备行为不作为犯罪处理, 只有对危害特别严重的犯罪的预备, 才可能依法予以适当处理。对于轻罪的犯罪未遂、犯罪中止,不宜作为犯罪处理,只有对比较严重犯罪的未遂或中止, 才能作为犯罪惩处 。

马克昌指出, 刑法的机能与刑法的性质密切相联系, 是变化发展的。 刑法的机能包括本质机能与具体机能。 关于我国的刑法机能, 马克昌强调同样也是发展变化的, 1979年刑法体现和强化了刑法的保护机能, 1997年刑法显示了我国刑法既有保护机能, 也有保障机能。 当前在惩罚犯罪和保障人权的关系上, 我国刑法应当强调保护机能与保障机能的并重与协调。

马克昌在对西方一元和二元的犯罪论体系、 前苏联犯罪论体系以及我国刑法学者所构建的犯罪论体系进行比较、考察和研究的基础上,以«犯罪通论»为依托, 构建了自己的犯罪论体系。该体系除将“犯罪论序说”单列一章,其后依次分“犯罪构成”、“犯罪形态”、“排除犯罪性行为”分列三编。第一编分别研究“犯罪构成理论概述”、 “犯罪客体”、 “犯罪的客观方面”、 “犯罪主体”、 “犯罪主观方面”五个方面的问题。第二编主要内容是“故意犯罪阶段上的犯罪形态”、“共同犯罪”“一罪与数罪”。第三编则为“正当防卫”、“紧急避险”、“其他排除犯罪性行为”等内容。 该体系得到了我国学者的广泛赞誉。

马克昌对犯罪论问题的研究十分深人、系统,其撰写的著述多半集中于此。马克昌指出, 犯罪的基本特征应是两个: 犯罪的本质特征一行为的严重社会危害性; 犯罪的法律特征一行为的刑事违法性 。 行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提, 刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。 严重社会危害性是第一性的, 刑事违法性是第二性的, 是由行为的严重社会危害性所决定的。 目前, “两特征说” 逐渐为多数学者接受 。

对犯罪构成分类进行专题研究, 马克昌是新中国的第一人, 他对犯罪构成分类的研究成果也是当时最为深人、 系统的研究成果, 现已为我国刑法学理论和司法实务界广泛接受。

马克昌提出, 传统概念将犯罪行为作为刑法上行为的唯一研究对象, 甚至把犯罪行为等同于刑法上的行为, 这种对行为内涵和外延的界定过于狭窄 。 刑法上的行为并不限于有意行为, 也不限于包含危害结果的行为和具有社会危害性和刑事违法性的犯罪行为 。 马克昌对行为的界定符合我国刑法的规定, 科学揭示了行为与危害行为的关系, 对刑法理论的发展起到了奠基性作用。

马克昌指出用故意犯罪的阶段来概括犯罪预备、 未遂、 中止和既遂是不科学的 。 故意犯罪的过程、 阶段与故意犯罪过程中的犯罪形态是不同的概念, 需要严格区分。 故意犯罪过程是指从犯罪预备,经犯罪的实行,到犯罪结果发生的全过程。故意犯罪在其发展过程中往往表现出阶段性,为故意犯罪阶段,包括犯罪预备、犯罪实行和实行后三个阶段。故意犯罪过程中的犯罪形态,是指故意犯罪在其发展过程中的不同阶段所发生的各种犯罪形态,在理论上,故意犯罪过程中的犯罪形态表现为两种类型:即犯罪的完成形态(犯罪既遂)和犯罪的未完成形态,包括犯罪预备、未遂与中止。在当今刑法上,故意犯罪过程、阶段以及故意犯罪停止形态的概念和关系已被厘清, 对此马克昌功不可没。

马克昌在该领域的突出贡献还表现在首次在我国提出了预备犯的概念, 澄清了犯罪预备阶段、犯罪预备行为和预备犯概念的关系。在此之前,我国刑法学界往往把刑法关于“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备”的规定,理解为是预备犯的概念。这样,就把犯罪预备行为与预备犯这两个概念混为一谈了,马克昌的该文纠正了这一观点, 使得我国预备犯的概念臻于完善。

马克昌对共同犯罪的研究深入独到 。 1987年, 马克昌就与李光灿、 罗平合著«论共同犯罪», 由中国政法大学出版社出版, 其后又相继发表有关该方面的专题论文十余篇,研究涉及共同犯罪的概念和要件、片面共犯、共同犯罪人分类、教唆犯性质、共同犯罪与身份等诺多方面的问题。诸如教唆犯的具体的二重性说等学说在学界独树一帜 。 他还基于部分行为全体责任的原理, 详细研究了共同犯罪场合的犯罪未遂、犯罪中止及既遂等问题。这些观点大都为理论界普遍接受,成为我国刑法理论和司法实务中的通说 。

马克昌对一罪与数罪的研究在我国同样是先行者, 主要集中于结果加重犯、 想象数罪与法规竞合以及集合犯等方面。(1)关于结果加重犯罪。马克昌认为,在我国, 结果加重犯应当指实施基本犯罪构成的行为, 过失致发生基本构成要件以外的重结果,刑法规定较重刑罚处罚的犯罪。(2)关于想象的数罪和法规竞合。马克昌是我国最早讨论想象的数罪(现在通称想象竟合犯)和法规竞合(现在通称法条竞合)这两个理论问题的学者。这两个问题基本上属于数罪的范畴。在苏俄刑法学中,除了对想象竞合犯略有描述以外,对法条竞合则极少论及。因此,马克昌教授论述时主要采用的是德日刑法学的资料。 关于想象竞合犯的法律性质, 马克昌教授通过引述德日刑法学者的观点, 列举了想象竞合犯法律性质问题上的三种主张: - 是犯罪竞合说,二是法律竞合说,三是实体上的数罪竞合说。在此基础上,马克昌教授对想象竞合犯的性质谈了个人见解。 法条竞合的概念, 也是马克昌教授首次在我国刑法学中提出来的, 并结合我国刑法的规定作了论述。 马克昌教授之所以把想象竞合犯和法条竟合放在一起讨论, 主要是为了区分这两个概念。 对此, 马克昌教授提出来完全重合说, 认为只有一个法条的内容是另一个法条的一部分, 即两个法条的内容完全重合的情况下, 才是法条竞合 。 如果一个法条的部分内容是另一个法条的一部分,即两个法条的内容部分重合,则是想象竟合犯。这一观点此后在我国刑法学界产生了较大的影响。(3)关于集合犯。我国传统刑法素来重视对l贯犯的研究, 并没有集合犯的概念, 但鉴于97刑法取消了惯犯的概念而增设了营业犯的规定, 我国有必要借鉴德日刑法理论, 对集合犯问题进行研究。 马克昌是国内首次提出集合犯的概念并对其进行系统研究的学者, 此后我国学界才开始关注该问题 。

欧陆刑法学向来重视对犯罪论问题的研究, 而关于刑罚论的探讨则相对薄弱, 这种传统对我国刑法理论也产生了一定影响 。 为了深化对我国刑罚间题的研究, 1995年马克昌主持出版了«刑罚通论»,堪称当时国内研究刑罚论问题最全面、最深人系统的学术专著, 马克昌在书中构建了新的刑罚论体系 。 他认为从体系上看, 将刑罚消灭置于论述之外是不要的 。 在对西方国家和前苏联刑法学及我国既有几种具有代表性的刑罚论体系进行比较的基础上, 他提出了 “刑罚论序说一刑罚种类一 刑罚裁量一刑罚执行一刑罚消灭一非刑措施”的体系。该体系突破了传统刑罚论体系研究的固定框架, 首次将刑罚的消灭纳人到刑罚论体系中, 改变了过去著作不重视对刑罚消灭问题的研究的情形,使刑罚学体系更为完整、合理。

马克昌有多篇论文涉及刑罚论问题,主要包括刑事责任、刑罚本质、功能与目的、刑事责任与刑罚、死刑、罚金刑、管制、自首、刑罚失当及其对策等。他指出刑罚的本质是刑罚本身固有的, 决定刑罚之所以成为刑罚的根本方面。 从刑罚本身看,它是任何刑罚方法所具有的。报应刑论将刑罚的本质与刑罚目的对立起来, 目的刑论将刑罚目的与本质混为一谈, 都存在问题。他认为,刑罚本质宜理解为对犯罪的惩罚性亦即刑罚是对犯罪的惩罚 。 教育虽然系某些刑种具有的属性, 并非为一 切刑种所具有, 因而不应理解为刑罚的本质。

刑罚的功能在国外亦称“刑罚的机能”, 指国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用。 马克昌在评析国外学说后, 提出我国刑罚的功能应从三个方面进行把握,即: (1)对犯罪人的功能,具体包括惩罚功能和改造功能; (2)对社会的功能,主要是成慑功能、教育功能和鼓励功能; (3)对被害人的功能,主要是平息被害人和安抚被害人及其家属。

马克昌很早就关注对死刑问题的研究 。 认为对死刑必须一分为二地看待, 既不能轻视死刑,废除死刑,也决不能迷信死刑,滥用死刑。适用死刑,应坚持少杀、慎杀政策; 必须要犯罪事实清楚、 证据确凿充分; 必须要严格根据刑法分则的规定; 必须要达到罪行极其严重, 要与犯罪分子应当承担的刑事责任相适应。 为了限制死刑适用,保证死刑案件质量, 20世纪90年代初,他针对我国死刑复核工作提出了改进意见,认为对于死刑复核案件,应以三分之二以上的多数票通过。2003年他又指出: 为了正确地使用死刑, 应当改变目前实行的死刑核准制度, 而依照刑事诉讼法和刑法的规定, 死刑核准权完全由最高人民法院行使 。

马克昌还特别研究了死刑缓期执行制度 。 指出死缓是我们党和国家的 “少杀慎杀” 政策的体现, 限制死刑执行的有力措施; 死缓有利于集中力量打击最严重的犯罪分子,分化犯罪分子,是贯彻罪、责、刑相适应原则的刑罚制度;死缓符合世界限制适用死刑的趋势, 表现了我国刑罚的特点, 在国际上产生了良好的影响 。

面对各国日益高涨的废除死刑的呼声, 马克昌教授认为, 根据中国国情, 短期内不可能废除死刑,但是,为适应当前形势,应有效地限制死刑的适用。如何限制? 具体应从以下几方面着手: (1)切实执行“少杀、慎杀”的刑事政策,严格限制死刑适用。(2)做好與论工作,尽可能地减少死刑罪名。“做好工作”主要是指做好上层领导(尤其是负责刑事立法的领导人)的工作;“减少死刑罪名”,是指根据罪刑相适应原则, 同时考虑国民的心理承受能力、 国际上对适用死刑的要求, 以及外国刑法规定死刑犯罪的情况, 视情形对刑法规定的死刑罪名进行减少。 ( 3 ) 提高法官认识, 自觉限制死刑的适用。 具体包括严格掌握适用死刑的条件; 扩大死刑缓期执行的适用; 改进死刑核准制度; 将死刑核准权完全交由最高人民法院行使等等。

马克昌是新中国成立以后研究刑事政策问题最权成的学者之一, 早在1992年马克昌就主持编撰了 «中国刑事政策学», 该书对我国刑事政策的基本问题进行了系统研究。21世纪伊始,在构建社会主义和谐社会大背景下,中央提出了宽严相济的刑事政策 。 理论和实务中对于如何理解和把握该政策出现了巨大分歧, 马克昌发表多篇论文对该问题进行了深人阐述。

马克昌详细考察了宽严相济刑事政策的历史演进, 指出该政策在我国提出具有深刻的历史渊源。在其作为刑事政策提出之前,经过了“镇压与宽大两个政策”、“镇压与宽大相结合政策”、“惩办与宽大相结合政策”的发展进程。当前,我国提出宽严相济的刑事政策,是构建社会主义和谐社会的需要,是对“严打”刑事政策的理性反思,是适应犯罪和犯罪人的多样性、复杂性的需要,是贯彻罪责刑相适应刑法基本原则的要求, 有助于实现对犯罪人处罚的目的, 也便于与国外 “两极化”刑事政策相协调 。

关于宽严相济刑事政策的地位, 马克昌指出, 宽严相济刑事政策是我国新时期基本的刑事政策, 是对惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展 。

关于宽严相济刑事政策的内容, 马克昌强调要全面把握, 要做到该严则严、 当宽则宽、严中有宽、宽中有严、宽严有度、宽严审时。根据宽严相济的刑事政策, 他认为我国立法有必要完善刑种和刑罚制度: ( 1 ) 在死刑立法的完善方面, 他提出我国刑法分则应减少死刑罪名;修改绝对死刑的法定刑;修改“死缓”二年期满减刑的规定。(2)在无期徒刑立法的完善方面,他指出我国无期徒刑实际执行的刑期太短,应当适当延长实际执行的刑期;无期徒刑减刑的规定应当修订。(3)在有期徒刑立法的完善方面, 他认为我国有必要将有期徒刑刑期的上限宜提高至25年, 数罪并罚时不超过30年。(4)要不断推进社区矫正。

改革开放以来, 我国历史上共进行过三次全国范围的“严打” 。所谓“严打”, 指依法从重从快打击严重危害社会治安的刑事犯罪分子。理论界对“严打”的正当性、必要性以及效用一直有不同的声音。马克昌撰文专门对该问题发表了自己的意见: (1)“严打”与社会主义法治原则是相符合的。其所以相符合,关键在于依法从重”。从刑法学的角度看,依法“从重”是依照刑法的规定在对该种犯罪规定的法定刑的幅度内选择重的刑种或高的刑度处罚 。 (2) 罪责刑相适应是我国刑法的基本原则之一,“严打”必须符合罪责刑相适应原则,不能为了从重,动辄顶格判处刑罚;也不能为了从重,无视犯罪人犯罪后表现与态度。(3)“严打”是我国在特定历史条件下的特殊刑事政策, 不能离开我国基本刑事政策的指导 。 ( 4 ) 改变我国当前严峻的社会治安,仅靠“严打”是难以实现的,社会治安综合治理是解决我国社会治安问题的根本途径 。

马克昌对刑事政策的研究在我国是独树一地興、的, 他的研究和建议对于厘清我国理论界和实务界对该问题的认识, 为我国科学贯彻宽严相济的刑事政策起到了积极作用。

马克昌历来重视对外国刑法学和比较刑法学研究, 外国刑法学和比较刑法学也是先生学术研究的重心之一,其所著«比较刑法原理»被称为我国比较刑法学研究的集大成者,其所比较的刑法学涉及日本、德国、法国、意大利、苏联和俄罗斯等国。

1996年,马克昌教授主持撰写出版了«近代西方刑法学说史略»。2008年,该书修订再版为«近代西方刑法学说史» 。 该书勾勒了西方自启蒙运动开始到二战之后刑法思想的发展轨迹, 是目前我国最系统、 深人, 也最具权威的有关刑法学说史的著作,该书具有内容更丰富、资料更翔实,重点突出、特色鲜明,史论结合、评论中肯等特点, 为我国日益繁荣的刑法学研究锦上添花。①

国际刑法和区际刑法是我国晩近刑法发展的新领域, 马克昌对该问题的研究主要集中于区际刑法刑事司法协助方面。马克昌指出,我国大陆与香港、澳门等特别行政区, 现在还没有关于区际刑事司法协助的法律, 但我国与许多国家签订了有关刑事司法协助的条约, 我国有必要借鉴国际刑事司法协助的内容, 并结合我国实行一国两制” 的具体情况构建刑事司法协助的内容。 马克昌构建的区际刑事司法协助形式具体包括狭义的刑事司法协助、 移交犯罪嫌疑人、 被判刑人和新形式的刑事司法协助3类。 在此基础上, 对每种司法协助的具体内容和具体适用进行了系统论述。

马克昌先生的著述不仅观点明确, 论证充分, 资料翔实, 而且大多引用了德、日刑法学的资料。这在老一辈刑法学者中,是极为罕见的。正因为如此,他的这些论文具有较强的学术性, 折射出教义学的独特气质 。